第五分會(huì)場(chǎng)婚姻家庭婚姻繼承編及其他

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主持人：

　　劉志剛 河北大學(xué)政法學(xué)院教授

　　葉金強(qiáng) 南京大學(xué)法學(xué)院教授

與談人：

　　麻昌華 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授

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第二單元：

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報(bào)告人：（每人10分鐘）

　　1.劉士國(guó) 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授

　　《環(huán)境侵權(quán)立法建議》

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　　2.樊濤 河南大學(xué)法學(xué)院副教授

　　《我國(guó)商事一般規(guī)范的創(chuàng)設(shè)》

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與談人發(fā)言（每人5分鐘）

自由討論（25分鐘）

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　　主持人（葉金強(qiáng)）：我們現(xiàn)在開始繼續(xù)討論，下半場(chǎng)有兩位老師發(fā)言，每位老師10分鐘。首先有請(qǐng)復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院劉士國(guó)老師發(fā)言！

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　　報(bào)告人：劉士國(guó)（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授）

　　發(fā)言題目：《環(huán)境侵權(quán)立法建議》

　　我想針對(duì)侵權(quán)責(zé)任編草案第70條，就環(huán)境侵權(quán)立法提一點(diǎn)意見。第70條規(guī)定是這樣的，因污染環(huán)境、破壞生態(tài)發(fā)生糾紛，污染者、破壞者應(yīng)該就法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。這一條是來自于《侵權(quán)責(zé)任法》第66條，變化只是加入了破壞生態(tài)，“破壞者”是否恰當(dāng)另當(dāng)別論，和《侵權(quán)責(zé)任法》比較沒有實(shí)質(zhì)的變化。我覺得這一條規(guī)定是很不全面的，也容易引起實(shí)踐當(dāng)中的司法爭(zhēng)議，比如同案不同判等問題，因此要進(jìn)一步完善。理由主要有以下三點(diǎn)：

　　第一，《侵權(quán)責(zé)任法》第66條規(guī)定是來自于2001年12月6日的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第（三）項(xiàng)。司法解釋的本意是在被告主張不承擔(dān)責(zé)任或者認(rèn)為沒有因果關(guān)系的情況下，要對(duì)不承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)理由，對(duì)不存在因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》的立法指導(dǎo)思想就是體現(xiàn)親民，沒有強(qiáng)調(diào)被告主張不承擔(dān)責(zé)任或者是沒有因果關(guān)系這個(gè)條件，就籠統(tǒng)地規(guī)定污染者要就這兩個(gè)問題承擔(dān)舉證責(zé)任，因此在理論上有一些學(xué)者就解釋為是因果關(guān)系推定。不承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)理由我們就不說了，這因果關(guān)系推定與實(shí)踐當(dāng)中就很不相符。有人做過統(tǒng)計(jì)，相關(guān)的環(huán)境污染案件大部分情況是不做因果關(guān)系推定，就是不適用這一條，如果適用這一條，案件就處理不了。就我接觸的案件而言，特別是涉及到垃圾廠等會(huì)排放污染的工廠周邊的居民，有的孩子患癌癥死去了，其家屬也提起侵權(quán)訴訟，像這類問題如果根據(jù)現(xiàn)在的草案或者是《侵權(quán)責(zé)任法》第66條，那就是被告要負(fù)舉證責(zé)任，證明不了就推定有因果關(guān)系，要負(fù)責(zé)，這個(gè)結(jié)論顯然是錯(cuò)誤的。因?yàn)槔鴱S周邊的居民、孩子或者其他個(gè)別人得癌癥死去了，這些人的死亡究竟和垃圾廠有沒有因果關(guān)系？這個(gè)是要通過醫(yī)學(xué)的調(diào)查才能確定。調(diào)查要把現(xiàn)實(shí)的情況和歷史上的情形進(jìn)行比照，即要了解過去這個(gè)地區(qū)居民患癌的情況是什么樣子？現(xiàn)在有了垃圾廠之后居民患癌的情況是什么樣子？然后還要把這個(gè)地區(qū)和其它條件相同的地區(qū)進(jìn)行比照，了解其它地區(qū)居民患癌的比例是什么樣？通過相關(guān)比照才能得出結(jié)論，即使有因果關(guān)系也不一定是全部的原因?？赡茉蚵屎艿?，賠得很低，有的可能就沒有因果關(guān)系。這是一個(gè)流行病學(xué)上調(diào)查的結(jié)果，在這個(gè)理論上叫計(jì)量反映關(guān)系，就是排放污染、暴露在這個(gè)污染環(huán)境之下反映的情況怎么樣，這是科學(xué)的認(rèn)定。要是根據(jù)第66條的規(guī)定，由垃圾場(chǎng)管理者負(fù)舉證責(zé)任，證明不了就推定有因果關(guān)系，那就很可能造成一個(gè)錯(cuò)案了。上海有這樣的案件，其它地區(qū)也有這樣的案件。所以第66條不可以這么規(guī)定的，在更多的情況下第66條的適用只能導(dǎo)致錯(cuò)案，實(shí)踐證明這一條總體上不行。

　　第二，就是基于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。司法解釋已經(jīng)做出了新的規(guī)定，在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施若干年之后，2015年6月1日，《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條就規(guī)定，被侵權(quán)人根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第65條規(guī)定請(qǐng)求賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)提供證明以下事實(shí)的證明材料：一、排污者排放了污染物；二、被侵權(quán)人的損害；三、污染者排放的污染物或者其次生污染物與損害之間具有關(guān)聯(lián)性。在這里，司法解釋提出原告要證明污染行為和損害之間的關(guān)聯(lián)性，實(shí)際就是負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任了，然后才適用《侵權(quán)責(zé)任法》的那個(gè)條文。如果被告認(rèn)為沒有因果關(guān)系，那被告要舉反證。這個(gè)司法解釋第8條又規(guī)定，對(duì)于查明的環(huán)境污染案件事實(shí)的專門性問題，可以委托具備相應(yīng)資格的司法鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見，或者由國(guó)務(wù)院環(huán)境保護(hù)主管部門推薦的機(jī)構(gòu)出具檢測(cè)報(bào)告、檢驗(yàn)報(bào)告、評(píng)估報(bào)告或者監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)。第8條規(guī)定的核心就是專門性問題要經(jīng)過鑒定，因?yàn)檫@是個(gè)科學(xué)問題，法官是斷定不了的，而且要由專門的機(jī)構(gòu)出具結(jié)論。所以侵權(quán)責(zé)任編保留《侵權(quán)責(zé)任法》的那一條，就沒有反映最新的司法解釋，它是落后的，這是第二點(diǎn)理由。

　　第三，因果關(guān)系認(rèn)定具有跨學(xué)科性。在侵權(quán)法上涉及到醫(yī)療侵權(quán)、產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染、交通事故等等，一般情況下都需要專家鑒定，專門機(jī)構(gòu)鑒定。它是跨學(xué)科的。就說環(huán)境侵權(quán)，醫(yī)學(xué)在查明案件事實(shí)的過程中發(fā)揮著不可替代的作用。此外，還有統(tǒng)計(jì)學(xué)，像計(jì)量反映關(guān)系等等，可能還涉及到倫理學(xué)等學(xué)科。這樣一個(gè)跨學(xué)科的特點(diǎn)就否定了因果關(guān)系推定，不能推定，必須科學(xué)認(rèn)定，而現(xiàn)在的草案和環(huán)境侵權(quán)案件的跨學(xué)科性是不相符的。日本早稻田大學(xué)開設(shè)了一門法學(xué)課程，叫賠償科學(xué)。這是一個(gè)創(chuàng)舉，很有發(fā)展前途，因?yàn)檫@個(gè)賠償問題關(guān)系到將來我們的法學(xué)院怎么教育學(xué)生，教會(huì)我們的學(xué)生從多學(xué)科的領(lǐng)域，從科學(xué)的角度去理解因果關(guān)系，顯然我們現(xiàn)在做得是不夠的。

　　因此，基于以上三點(diǎn)理由，我建議侵權(quán)責(zé)任編第70條要加以完善。一是現(xiàn)在的規(guī)定要強(qiáng)調(diào)，在被告主張其不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任或應(yīng)當(dāng)減輕其責(zé)任或認(rèn)為不存在因果關(guān)系的條件下，其才負(fù)舉證責(zé)任。如果被告直接承認(rèn)了案件就可以解決了，沒有必要再讓他舉反證。這個(gè)條件應(yīng)該明確。還有一定要根據(jù)2015年的司法解釋做相應(yīng)補(bǔ)充，要對(duì)舉證責(zé)任分配問題加以規(guī)定，要求原告負(fù)有證明污染和損害之間具有關(guān)聯(lián)性的舉證責(zé)任。三是要強(qiáng)調(diào)專門性問題，專門性問題在語言上怎么表述我們可以再討論，就是涉及到科學(xué)問題要經(jīng)過專門的機(jī)構(gòu)出具鑒定報(bào)告或者其它結(jié)論，比如監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)的結(jié)論，還有檢測(cè)檢驗(yàn)報(bào)告的結(jié)論。法院要以這些結(jié)論，當(dāng)然這個(gè)結(jié)論要經(jīng)過質(zhì)證環(huán)節(jié)，作為判案的依據(jù)。所以對(duì)第70條要加以完善，現(xiàn)在的這個(gè)規(guī)定是存在很大問題的，比較落后，不太可行，這個(gè)是已經(jīng)被實(shí)踐檢驗(yàn)和證明過的問題。

　　這是我的一點(diǎn)意見，謝謝！

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　　主持人（葉金強(qiáng)）：謝謝劉老師，劉老師長(zhǎng)期從事侵權(quán)法研究，對(duì)第70條提出了建議，謝謝。接下來有請(qǐng)河南大學(xué)法學(xué)院樊濤副教授做報(bào)告，大家歡迎！

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　　報(bào)告人：樊濤（河南大學(xué)法學(xué)院副教授）

　　論文題目：《我國(guó)商事一般規(guī)范的創(chuàng)設(shè)》

　　感謝大會(huì)為我提供了一個(gè)向大家學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)，我給大家匯報(bào)的內(nèi)容是《我國(guó)商事一般規(guī)范的創(chuàng)設(shè)》，為什么寫這個(gè)題呢？因?yàn)橹袊?guó)民法典采取的是民商合一的模式。那么在民商合一的模式下，如何給商事立法應(yīng)有的空間呢？我想主要從以下幾個(gè)方面談一談：

　　第一，我認(rèn)為我國(guó)的《民法總則》本質(zhì)上就是商法總則，現(xiàn)在我們國(guó)家在政府層面已經(jīng)公開承認(rèn)商事制度、商法這些詞。習(xí)近平總書記的十九大報(bào)告和李克強(qiáng)總理的政府工作報(bào)告已經(jīng)多次提到商事制度。另外，《民法總則》除了具有商法的價(jià)值追求，比如 “交易優(yōu)先”，也規(guī)定了商主體（包括營(yíng)利法人、非法人組織與個(gè)體工商戶）、商行為（包括決議行為、關(guān)聯(lián)交易、默示的意思表示、商事行為的不溯及既往、商事意思表示的外觀主義解釋方法等）、商事代理、商事登記、商號(hào)、商事責(zé)任等商事法律制度，所以說《民法總則》在本質(zhì)上已經(jīng)涵蓋了商法總則的一些內(nèi)容。

　　第二，民法總則和民法典各分編要么商法過度，要么商法不足。關(guān)于商法過度，剛才我談了《民法總則》強(qiáng)調(diào)交易優(yōu)先，就是保護(hù)債權(quán)人利益，我認(rèn)為這個(gè)恐怕不一定很合適，因?yàn)楫吘姑穹ㄒ舶ㄆ渌热缂沂路ǖ扰c商法價(jià)值理念不相契合的法律制度。另外，比如說《民法總則》把公司法當(dāng)中作為例外條款的人格否認(rèn)制度也就是揭開公司面紗，上升為營(yíng)利法人的一般規(guī)則，以及第61條規(guī)定的法定代表人越權(quán)代表有效，還規(guī)定了清算制度等等，這些恐怕都是商法過度。關(guān)于商法不足，比如說《民法總則》當(dāng)中沒有規(guī)定企業(yè)的概念；民事權(quán)利制度仍然局限于傳統(tǒng)的民法，建立在“物債二分”的結(jié)構(gòu)上，沒有體現(xiàn)商事權(quán)利的一些特殊性；在民事權(quán)利客體方面，沒有規(guī)定營(yíng)業(yè)制度，而營(yíng)業(yè)制度屬于商法當(dāng)中一個(gè)很重要的客體制度。另外，民事法律行為制度也不能完全涵蓋商行為，比如說企業(yè)、商人能不能主張錯(cuò)誤、重大誤解、顯失公平，這些都是疑問；代理制度大多規(guī)定民事代理，對(duì)商代理的規(guī)定不多，這些都是商法不足的表現(xiàn)。

　　第三，商事一般條款怎么創(chuàng)設(shè)？首先有兩個(gè)困惑，應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)民事主體和商主體之間的區(qū)別？民法強(qiáng)調(diào)平等，是不區(qū)分市場(chǎng)主體的，所以我們的民法典不管是總則還是分則，至少在形式上，都沒有區(qū)分民事主體和商事主體但在實(shí)質(zhì)上，民法典有時(shí)候也區(qū)分了民事主體和商事主體，比如說，合同編規(guī)定如果當(dāng)事人之間就保證方式約定不明，如果是企業(yè)保證，那么推定連帶責(zé)任保證，如果是自然人保證，那么推定一般保證。再比如借貸，自然人之間的借款是無息的，企業(yè)之間的借款則推定有息。所以說，民法典雖然在形式上沒有區(qū)分民事主體和商事主體，但在具體制度的設(shè)計(jì)上實(shí)質(zhì)上區(qū)分了二者。我個(gè)人認(rèn)為恐怕還是要區(qū)分，要類型化，針對(duì)不同的市場(chǎng)主體，制定不同的規(guī)則。還有，應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)民事行為和商行為的區(qū)別？我本人認(rèn)為民事法律行為這一章，最大的不足就在于沒有區(qū)分商行為和民事法律行為。那怎么創(chuàng)設(shè)這個(gè)商事一般條款呢？大概有這么幾種方式，第一種是制定商法通則，這是目前商法學(xué)界力推的，包括已經(jīng)去世的王保樹老師，還有現(xiàn)在商法學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)趙旭東老師，都在強(qiáng)調(diào)繼續(xù)制定商法通則。但我本人對(duì)此是不贊同的。首先中國(guó)的立法工作不單純是學(xué)術(shù)研究的結(jié)果，更多地是一種政治決策，目前國(guó)家并沒有把商法通則列入立法規(guī)范。另外，《民法總則》客觀上已經(jīng)規(guī)定了商法的內(nèi)容，沒有必要再另起爐灶。其實(shí)，在地方性法規(guī)的層面，我國(guó)曾出現(xiàn)過商事通則，比如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》，但該條例在2013年12月25號(hào)已經(jīng)被廢除了。這說明這個(gè)商事通則恐怕不行。因此，制定商法通則的辦法我認(rèn)為是不可行的。第二種方法是在民法典分編中加入商事一般條款，這也是立法機(jī)關(guān)的一個(gè)意思。但是我看了8月份的草案，商法內(nèi)容太少，甚至是嚴(yán)重的不足。我建議采用第三種辦法，通過法學(xué)方法論來解決問題，就是在法律適用過程中，通過法律解釋的手段或者法律漏洞的填補(bǔ)，來創(chuàng)設(shè)出商事一般條款。其實(shí)這也是一種沒辦法的辦法。

　　總而言之，我的結(jié)論就是，中國(guó)既然是搞民商合一，那就不能搞成有民無商。今年正值中國(guó)改革開放40年，發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，恐怕商法是很重要的。如果忽略甚至漠視商法條款，這樣的民法典恐怕未必是成功的民法典。

　　謝謝大家！

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與談環(huán)節(jié)：

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　　主持人（葉金強(qiáng)）：接下來我們就進(jìn)入點(diǎn)評(píng)環(huán)節(jié)，有請(qǐng)麻昌華老師。

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　　與談人：麻昌華（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授）

　　我覺得就不搞什么點(diǎn)評(píng)不點(diǎn)評(píng)了，關(guān)于侵權(quán)法條文的修改，我覺得這兩個(gè)報(bào)告人說得還是有道理。因?yàn)槎啻慰催^士國(guó)教授的觀點(diǎn)和他的立法設(shè)計(jì)方案。就司法解釋，我理解可能涉及到我們?cè)诿穹ǖ渚幾脒^程之中，對(duì)于司法解釋如何取舍的問題？所以能不能把鑒定這種所謂的科學(xué)性的東西納入法典的條文，可能還值得思考。因?yàn)檫@個(gè)東西太細(xì)了，就是說要不要把很細(xì)的東西都作為條文？那它是不是就不是一部民法典了？而是起到民事單行法，甚至民法典實(shí)施細(xì)則的作用了。所以，我有時(shí)候也不贊同認(rèn)為最高人民法院的相關(guān)司法解釋全部是合理的，剛才劉教授也談到了侵權(quán)編的問題，實(shí)際上人大一審稿，征求意見出來以后，我發(fā)現(xiàn)有兩個(gè)問題是沒有解決的。一個(gè)是關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)方面的條文，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)跟一般侵權(quán)相比還是有很多特殊性，但是這個(gè)在民法典分編中沒有總結(jié)出一個(gè)相應(yīng)的條文來體現(xiàn)。這一點(diǎn)我也跟我們學(xué)校里邊知識(shí)產(chǎn)權(quán)基地的老師們提出，我說知識(shí)產(chǎn)權(quán)法肯定不可能成為民法典的一編。就像剛才樊教授所說的一樣，商法通則也已經(jīng)不可能，不要抱這個(gè)夢(mèng)想。如何把知識(shí)產(chǎn)權(quán)編里邊的東西弄到民法典里？那肯定就是侵權(quán)的條文，這個(gè)沒有寫入民法典分編。第二個(gè)沒有寫入東西，就是環(huán)境侵權(quán)和生態(tài)侵權(quán)。實(shí)際上剛才劉教授說到第70條的問題，但是我注意到征求意見稿試圖把環(huán)境侵權(quán)跟生態(tài)侵權(quán)區(qū)別開來，可是它又沒有區(qū)別。所以從這個(gè)條文看來，涉及到的是環(huán)境侵權(quán)的構(gòu)成要件，但實(shí)際上這又把環(huán)境侵權(quán)和生態(tài)侵權(quán)混到一起了。比如說以污染的種類來認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)，那么根據(jù)污染的種類，生態(tài)破壞有污染嗎？沒有污染。比如把一座山挖光了以后，生態(tài)已經(jīng)完全被破壞了，這種情況有污染嗎？沒有污染。所以我始終認(rèn)為必須把環(huán)境污染侵權(quán)和生態(tài)侵權(quán)區(qū)別開。生態(tài)侵權(quán)適用一般侵權(quán)責(zé)任，環(huán)境侵權(quán)適用特殊侵權(quán)責(zé)任，也就是無過錯(cuò)責(zé)任原則。如果我們把生態(tài)侵權(quán)等同于環(huán)境侵權(quán)，一概地適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則，那就有問題了。很多情況都無法賠償，法院也無法處理。比如說霧霾，我作為受害人對(duì)哪個(gè)廠都可以提出損害賠償?shù)恼?qǐng)求。如果適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則，那么整個(gè)北京城可能都要有很多企業(yè)賠償，賠不完的。這是第二個(gè)方面。第三個(gè)是關(guān)于人格侵權(quán)的問題?，F(xiàn)有的關(guān)于人格侵權(quán)的條文并不多，我覺得這個(gè)方面也存在不足。當(dāng)然，我非常贊同剛才全國(guó)人大楊明侖主任所說的人格權(quán)應(yīng)該獨(dú)立成編。以上是我關(guān)于劉士國(guó)教授談到的話題的一點(diǎn)感想。

　　關(guān)于樊濤教授討論的民商合一的問題，我覺得談得非常好，認(rèn)識(shí)到了現(xiàn)實(shí)。我發(fā)現(xiàn)你們每年開商法年會(huì)的時(shí)候總要搞一個(gè)商事通則，但總是搞不了，而且這個(gè)夢(mèng)想在1986年之前制定民法通則的時(shí)候就已經(jīng)存在了。民法通則在制定的時(shí)候，你們搞商法的人就要搞一個(gè)商事通則，可是這個(gè)東西好像被中央給叫停了。但是樊濤教授這個(gè)方法論規(guī)劃設(shè)計(jì)的途徑非常有用，就是如何把《民法總則》中的一些規(guī)定解釋出商法的意義來。確實(shí)，商法有一些規(guī)則跟純粹的民法不一樣，那就要通過解釋論的方式創(chuàng)設(shè)這種規(guī)則，這才是一個(gè)正確的法律適用方法。至于其它的，就像原來民法和經(jīng)濟(jì)法之分一樣，因?yàn)閷?duì)于民法和經(jīng)濟(jì)法之分，我們就問民法跟經(jīng)濟(jì)法到底怎么劃分？原來大經(jīng)濟(jì)法的觀點(diǎn)是所有調(diào)整財(cái)產(chǎn)的東西都是經(jīng)濟(jì)法，但是這樣理解的話，經(jīng)濟(jì)法就抽象不出特殊性。我的意思是什么呢？你說民商合一，要在民法典中加入一些商法的東西來，可是在民法典草案編纂的過程中，商法學(xué)界的學(xué)者們到底要加入哪些規(guī)則？很早的時(shí)候，有一個(gè)商事登記簿規(guī)定都加到《民法總則》里，這個(gè)法律規(guī)定非常細(xì)，不合適。至于其它的問題我也談不出來，謝謝大家！

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自由討論：

　　主持人（葉金強(qiáng)）：接下來還有將近半個(gè)小時(shí)的時(shí)間，請(qǐng)大家自由討論，討論范圍可以包括前面三個(gè)報(bào)告加剛才的兩個(gè)報(bào)告，哪位老師先來？

　　焦艷紅：大家好，我是鄭州大學(xué)法學(xué)院民商法教研室老師焦艷紅，我是追隨劉士國(guó)老師來到這里的，主要想向劉老師請(qǐng)教幾個(gè)問題。您之前寫的有關(guān)損害賠償?shù)哪潜緯俏覀儗W(xué)習(xí)侵權(quán)法的啟蒙書，我有一些問題想求教或者求證于您。首先就是涉及到過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任這一塊，《侵權(quán)責(zé)任法》原來第6條、第7條，把侵害改成了損害，這樣一個(gè)變動(dòng)不知道有什么意思？我個(gè)人觀點(diǎn)是為了保持立法術(shù)語的統(tǒng)一，前面都是侵害民事權(quán)益，所以這兩個(gè)條文還應(yīng)該是侵害。但是我在想改成損害是不是認(rèn)為在過錯(cuò)責(zé)任情況下，應(yīng)該有一個(gè)損害結(jié)果的問題。因?yàn)槲易蛱炜吹綇埿聦毥淌趯?duì)這一條有一個(gè)修改意見，侵害民事權(quán)益造成損害后果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償或恢復(fù)原狀的責(zé)任。所以把作為侵權(quán)損害賠償構(gòu)成要件的損害結(jié)果加進(jìn)去，然后明確提出與它相對(duì)應(yīng)的責(zé)任方式，和下面的排除妨害、消除危險(xiǎn)相對(duì)應(yīng)。我在代表鄭大法學(xué)院給我們省人大法工委提意見的時(shí)候，在室內(nèi)稿和建議稿都有提到上述建議。總之，我就是想請(qǐng)教您，損害一詞的變動(dòng)有沒有上述意思在里邊？如果有這個(gè)意思，為什么不直接說侵害民事權(quán)益構(gòu)成損害，承擔(dān)損害賠償或恢復(fù)原狀的責(zé)任。這樣立法是不是更明確一點(diǎn)？

　　劉士國(guó)：侵權(quán)責(zé)任法立法的時(shí)候是改了這個(gè)字，侵害改成損害，這個(gè)可能就是一個(gè)文字推敲的結(jié)果，你說它有什么實(shí)質(zhì)性差別可能也不存在。侵害是不是包括侵權(quán)行為和損害結(jié)果這兩個(gè)意思，準(zhǔn)確地說，損害后果是單指后果，侵害又有一個(gè)侵權(quán)行為的意思，所以立法者覺得用損害可能更準(zhǔn)確。

　　焦艷紅：這就是說暗含了損害后果？

　　劉士國(guó)：對(duì)，但這應(yīng)該不是實(shí)質(zhì)性的問題。

　　焦艷紅：但是這種改動(dòng)很奇怪。

　　劉士國(guó)：我的理解是這樣改動(dòng)之后，條文的表達(dá)變得更準(zhǔn)確了，至少起草人認(rèn)為這樣更準(zhǔn)確了。

　　焦艷紅：《侵權(quán)責(zé)任法》第24條現(xiàn)在也移過來了，但是也改變了，原來是依照實(shí)際情況，現(xiàn)在變成依照法律的規(guī)定可以分擔(dān)損失。張新寶教授認(rèn)為即便發(fā)生了改變，在維護(hù)法的確定性上有一定好得地方，但是他還是建議刪除。實(shí)際上我關(guān)心的是，這一條未必不可以用，但是依照法律規(guī)定，相應(yīng)的問題隨之又來了，哪些法律規(guī)定是對(duì)應(yīng)第24條的？因?yàn)橄駸o過錯(cuò)責(zé)任那一條對(duì)應(yīng)的立法術(shù)語是可以看到的，如果依照法律規(guī)定來承擔(dān)責(zé)任，是不是意味著第24條可以移到前面？可以作為公平責(zé)任原則的一個(gè)歸責(zé)原則？因?yàn)樗牟话捕ㄐ越鉀Q了一部分。還有一個(gè)問題是，哪些規(guī)定對(duì)應(yīng)著第24條？實(shí)際上這還是法官要面對(duì)的一個(gè)問題，想請(qǐng)教一下劉老師。

　　劉士國(guó)：我個(gè)人是這樣認(rèn)為的，首先關(guān)于公平責(zé)任，像新寶教授和利明老師都有明顯的觀點(diǎn)差別，公平責(zé)任是否應(yīng)該存在？我是贊成應(yīng)當(dāng)存在的，因?yàn)檫@是客觀需要，總有過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任解決不了的問題。這時(shí)候就要根據(jù)公平觀念來處理相應(yīng)糾紛。所以它是這三項(xiàng)歸責(zé)原則的補(bǔ)充性原則。如果沒有它，歸責(zé)體系就是不完整的，這是一個(gè)觀點(diǎn)。第二個(gè)是，現(xiàn)在這個(gè)草案改成了依據(jù)法律規(guī)定，我覺得這個(gè)改動(dòng)還不如不改好。我可能和你的傾向性意見一致。因?yàn)槲艺J(rèn)為公平責(zé)任有兩種情況，一個(gè)是沒有法律規(guī)定，有法律規(guī)定的是過錯(cuò)責(zé)任，無過錯(cuò)責(zé)任是特別條款規(guī)定的。公平責(zé)任適用的通常情況就是沒法律規(guī)定，那么沒法律規(guī)定如果不處理，好多人認(rèn)為不公平，接受不了。我們的法治理念其中就有公平，這是社會(huì)主義核心價(jià)值觀的一部分。比如昨天說到的監(jiān)護(hù)人責(zé)任，就是被監(jiān)護(hù)人有財(cái)產(chǎn)的，要從他的財(cái)產(chǎn)中支出，我個(gè)人認(rèn)為這個(gè)規(guī)定就可以從公平的角度來理解。比如說有的孩子很有能力，像體育運(yùn)動(dòng)員，沒成年但成績(jī)很優(yōu)秀，他可能在經(jīng)濟(jì)上比他父母富有很多。再比如對(duì)于搞文藝的未成年人，都有可能出現(xiàn)類似的情況。還有比如說，父母不在了，這個(gè)孩子繼承了父母相當(dāng)數(shù)額的遺產(chǎn)，現(xiàn)在由其他親屬做監(jiān)護(hù)人。在這種情況下，他有那么多財(cái)產(chǎn)，別人作為監(jiān)護(hù)人替他父母做了事情，監(jiān)護(hù)權(quán)又不能推給國(guó)家，從公平的角度來說，畢竟侵害是孩子造成的，從他的財(cái)產(chǎn)中支出是具有合理性的。以上這些都是屬于法律有規(guī)定的公平情況。還有過去《民法通則》里涉及的緊急避險(xiǎn)等等，無過錯(cuò)方有時(shí)候要適當(dāng)?shù)爻袚?dān)點(diǎn)責(zé)任，這也是出于公平的考慮。有規(guī)定是極特殊的情況，沒規(guī)定是通常的情況。現(xiàn)在把原來的表述修改為依據(jù)法律規(guī)定，如果從廣義角度理解，依據(jù)法律規(guī)定是比較模糊的表述，從狹義角度理解則必須找到確切的法律規(guī)定，那這就把公平責(zé)任的適用放到一個(gè)很狹窄的范圍中，很多問題就解決不了。

　　焦艷紅：而且這個(gè)條文就可以不存在了，因?yàn)橐呀?jīng)有法律規(guī)定了。

　　劉士國(guó)：所以對(duì)這樣一個(gè)修改我也想提這個(gè)意見，我認(rèn)為它是不妥當(dāng)?shù)模愕囊庖娢乙捕假澇伞?/span>

　　焦艷紅：我的意思是要么不要變還留著，要么就刪除，為什么？因?yàn)橐勒辗梢?guī)定就意味著法律已經(jīng)有特殊規(guī)定了，那么就不需要這樣一個(gè)一般性規(guī)范。

　　劉士國(guó)：對(duì)，如果都依據(jù)法律規(guī)定，那這一條確實(shí)沒用了，反正法律有規(guī)定。

　　焦艷紅：但是確實(shí)，第24條在適用上應(yīng)該非常緊。鄭州電梯勸阻吸煙那個(gè)案子，您也看到了，一審和二審的判決差別很大。

　　劉士國(guó)：對(duì)，它不涉及到公平責(zé)任的問題，有的老師也說了，為什么不涉及到公平責(zé)任？上海明確規(guī)定公共場(chǎng)所不能吸煙，電梯可以被擴(kuò)大解釋為公共場(chǎng)所，你在這里吸煙本身就不對(duì)。他人勸你不要吸煙，這個(gè)行為沒有可指責(zé)性，是很妥當(dāng)?shù)?。這個(gè)人可能由于接受不了就死亡了，那么這個(gè)后果就是由他和他的家屬來承擔(dān)了，勸他別吸煙的人不承擔(dān)責(zé)任。這個(gè)人做的是對(duì)的，應(yīng)該支持的，而且他也沒有什么過激行為，所以這和公平責(zé)任沒關(guān)系。有的學(xué)者想用這個(gè)案子證明公平責(zé)任沒用，這個(gè)不對(duì)，它和公平責(zé)任沒有關(guān)系。

　　自由發(fā)言人：我和焦老師有一點(diǎn)是一樣的，都是在劉老師侵權(quán)法思想啟蒙下進(jìn)行研究。我是河南中醫(yī)藥大學(xué)的，同時(shí)兼任河南省中醫(yī)院法務(wù)部主任，我主要從實(shí)務(wù)上研究比較多。我談三點(diǎn)，首先就劉老師的觀點(diǎn)——侵權(quán)法研究要加強(qiáng)跨學(xué)科性，我覺得在實(shí)務(wù)上已經(jīng)給予了積極肯定，因?yàn)槲覀兎▌?wù)部處理的案件99%以上都要進(jìn)行鑒定，不光是對(duì)病人的醫(yī)療損害，甚至包括對(duì)篡改病歷的文件鑒定以及蓋病房樓對(duì)周邊居民區(qū)的環(huán)境影響鑒定。在實(shí)務(wù)中這是我們的核心環(huán)節(jié)，法官說了，如果不鑒定，法條就沒法適用。而且還有一點(diǎn)意義，大家都沒有顧及到。傷醫(yī)案件現(xiàn)在已經(jīng)基本得到有效遏制，這一是因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)加大打擊力度，還有一個(gè)很重要的原因就是鑒定條款的完善。以前都是一些疑難案例沒有辦法鑒定，現(xiàn)在科學(xué)技術(shù)發(fā)達(dá)了可以鑒定，比如說虛擬解剖。我覺得科學(xué)性在侵權(quán)法里還要加強(qiáng)，這是從實(shí)務(wù)角度談的。

　　還有一個(gè)就是劉老師解決了我?guī)啄陙淼睦Щ螅覀儸F(xiàn)在正在把各種各樣類型的賠償做一個(gè)類型化研究，比如說醫(yī)療行為的賠償，或者醫(yī)院沒有盡到人身安保義務(wù)產(chǎn)生的賠償。我們給它劃分區(qū)間，劃分對(duì)象。我們?cè)谧鲞@個(gè)工作但不知道是什么，后來剛剛聽了劉老師說的，早稻田大學(xué)專門開了賠償法，我才有點(diǎn)感悟，以后我們要加強(qiáng)這方面的理論研究。

　　還有第三點(diǎn)，在電梯勸煙案中，當(dāng)時(shí)我還給律師提了點(diǎn)我們自己的方案，就是醫(yī)事法學(xué)方面，因?yàn)閯駸煹哪莻€(gè)人身份是醫(yī)生，我們是不是可以推定為一種在醫(yī)療以外的診療行為？那這個(gè)行為就很具有正當(dāng)性，但這個(gè)只是理論上設(shè)想。我就匯報(bào)這么多。

　　鄭曉劍：各位老師好，我是廈門大學(xué)法學(xué)院的鄭曉劍，剛才聽了兩位的發(fā)言，很受啟發(fā)。兩位都主張?jiān)诿穹ǖ洚?dāng)中對(duì)消費(fèi)者應(yīng)該做出回應(yīng)，我認(rèn)為對(duì)這個(gè)問題，我們不僅應(yīng)該從民法原理和民法價(jià)值本體出發(fā)，如果我們把視線投放到比較法里邊，可能會(huì)得到更多啟示。關(guān)于消費(fèi)者保護(hù)跟民法典的關(guān)系，大陸法系國(guó)家有兩種做法，一是以德國(guó)為代表，德國(guó)2002年在《債法現(xiàn)代化法》修訂的時(shí)候，把消費(fèi)契約規(guī)定到債法里邊了，這個(gè)做法有一個(gè)特殊的背景，就是要貫徹歐盟關(guān)于消費(fèi)者的一個(gè)指令，而且德國(guó)一直以來都想把債法做一個(gè)通盤的修訂，一直沒有契機(jī)，它借著這個(gè)貫徹指令的契機(jī)，對(duì)整個(gè)債法做了一個(gè)通盤的修訂，這個(gè)修訂在德國(guó)民法學(xué)界內(nèi)部也引起很大的爭(zhēng)論。有的學(xué)者認(rèn)為引入消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者這些特別身份的概念破壞了民法典體系的一般性，造成了邏輯的混亂。對(duì)于這個(gè)觀點(diǎn)，反對(duì)意見還是很大的。第二個(gè)模式是以日本為代表的，日本2000年出臺(tái)了《消費(fèi)者契約法》，以特別法的形式專門在民法典之外應(yīng)對(duì)消費(fèi)者保護(hù)問題。如果我們能夠從比較法角度，從與日本法和德國(guó)法的比較出發(fā)，再結(jié)合我們自己的國(guó)情和立法現(xiàn)狀，我想我們的結(jié)論會(huì)更有說服力，這就是我的觀點(diǎn)。

　　自由發(fā)言人：我是遼寧師范大學(xué)法學(xué)院的教授，剛才聽了幾位老師的發(fā)言，我說一下《侵權(quán)責(zé)任法》方面的兩個(gè)問題。一個(gè)問題其實(shí)昨天茶歇的時(shí)候跟劉教授說過，就是我們《侵權(quán)責(zé)任法》這個(gè)草案基本上沒有創(chuàng)新的回應(yīng)。我記得我的導(dǎo)師王利明教授在給全國(guó)人大講課的時(shí)候，開頭就講我們的民法典是編纂，編就是匯編現(xiàn)有的一些單行法，纂是創(chuàng)新，出現(xiàn)的新問題、新情況要進(jìn)行創(chuàng)新，現(xiàn)在我的感覺就是編的基本上到位，創(chuàng)新不夠，這是我的第一個(gè)觀點(diǎn)。

　　第二個(gè)使我困惑的問題是，民法典侵權(quán)責(zé)任編中有一個(gè)條文，就是在機(jī)動(dòng)車交通事故當(dāng)中，機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故損害適用道交法的規(guī)定，也就是說我們沿用了《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定。我現(xiàn)在想請(qǐng)教劉教授，民法典侵權(quán)責(zé)任編作為一個(gè)民事基本法能不能不要引用道交法？將來的二審稿能不能有這么一種技術(shù)變動(dòng)？

　　劉士國(guó)：《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于道路交通責(zé)任的規(guī)定，就體現(xiàn)為對(duì)道交法的補(bǔ)充，所以它幾個(gè)規(guī)定的都是特殊情況，現(xiàn)在總體沒有什么變化。

　　自由發(fā)言人：產(chǎn)品責(zé)任那塊把第43條、第42條都去掉了。

　　劉士國(guó)：你說的《侵權(quán)責(zé)任法》創(chuàng)新不足，我是同意的，確實(shí)，立法有這樣一種傾向，好像《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施時(shí)間不是特別長(zhǎng)，不用有大得變動(dòng)了。

　　焦艷紅：但是司法解釋非常多。

　　葉金強(qiáng)：剛才有兩位老師都提到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的問題，我想在消費(fèi)者私法之外是不是還有消費(fèi)者公法的問題？公法的內(nèi)容是什么？比如說建筑法可以區(qū)分為建筑私法和建筑公法，這兩塊內(nèi)容都是完滿的，但是在消費(fèi)者保護(hù)這一塊，基本的消費(fèi)者保護(hù)的法政策是透過對(duì)合同關(guān)系的調(diào)整，在法定權(quán)利、法定義務(wù)的規(guī)定之后形成的，就是說它的法政策除了透過私法手段實(shí)現(xiàn)之外，還有沒有體現(xiàn)為在我們合同關(guān)系調(diào)整之外的另外一種公法的內(nèi)容？比如說行政法。我覺得可能存在這樣一個(gè)問題。另外一個(gè)問題就是消費(fèi)者私法，合同是一個(gè)主要的方面，但是兩位老師都講到侵權(quán)，那消費(fèi)者侵權(quán)會(huì)是什么樣的狀況？消費(fèi)私法主要是消費(fèi)合同這一塊內(nèi)容，包括剛才曉劍教授講的日本、德國(guó)都在債的關(guān)系、消費(fèi)者合同領(lǐng)域當(dāng)中來規(guī)定。中國(guó)法也是。主要是消費(fèi)者合同，那么消費(fèi)者侵權(quán)這一塊是一種什么關(guān)系？因?yàn)槲矣X得消費(fèi)者保護(hù)這一塊基本都有一個(gè)契約法規(guī)則，所以說再加上我們契約法的所謂義務(wù)的擴(kuò)張，如果你認(rèn)為他有侵權(quán)的話，那大部分可能會(huì)有，在這個(gè)之外侵權(quán)法能做什么？體現(xiàn)我們消費(fèi)者保護(hù)的政策能夠做什么？也許這個(gè)問題我們可以討論。當(dāng)然，我們會(huì)講到安保義務(wù)，關(guān)于安保義務(wù)我們最為關(guān)心的就是侵權(quán)責(zé)任法第37條，比如說經(jīng)營(yíng)者場(chǎng)所這種義務(wù)，大量的都是潛在的消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則，那是不是意味著所謂的消費(fèi)者私法里邊的侵權(quán)之債還有另外的表現(xiàn)形式？這一塊我沒有想清楚

　　王天雁：關(guān)于葉老師和前面幾位老師提的這個(gè)問題，實(shí)際上我博士論文寫的就是關(guān)于消費(fèi)者私法構(gòu)建的問題，去年年底的時(shí)候在中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社出版了，就是對(duì)消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)的民法回應(yīng)。在論文里，我實(shí)際上是整體上把民法典中簡(jiǎn)單的消費(fèi)者私法的一般規(guī)范加入進(jìn)去，當(dāng)然這次論文僅僅只提交了定位的問題，我是整體把消費(fèi)者法分為兩個(gè)部分，一個(gè)是消費(fèi)者私法部分，再一個(gè)是公法部分或者行政法部分。私法部分分為兩大塊，一個(gè)是消費(fèi)者合同法，一個(gè)是消費(fèi)者安全法、當(dāng)然主體內(nèi)容還是侵權(quán)法的問題。對(duì)于消費(fèi)者合同法，我認(rèn)為這里邊含有一些其它的內(nèi)容，主要涉及到消費(fèi)品的買賣，再一個(gè)是分期付款還有預(yù)付款等等特別合同。當(dāng)然就現(xiàn)行的民法規(guī)定來講，有些已經(jīng)納入進(jìn)去了。但是我們看到了格式條款的一些問題，格式條款應(yīng)該區(qū)分類型，比如說商人和商人之間的，消費(fèi)者和商人之間的。對(duì)于商人和商人之間的格式條款目前合同法已經(jīng)規(guī)定了，但是對(duì)消費(fèi)者和商人之間的格式條款的問題，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是規(guī)定了，將來能不能也納入到民法典當(dāng)中去？因?yàn)樗鼈儺吘惯€是不同的，雖然都是格式條款。還有涉及到一些信息披露義務(wù)的問題，就是經(jīng)營(yíng)者的安全提示義務(wù)等等這些問題，應(yīng)當(dāng)說與民法的一般規(guī)則有區(qū)別，這個(gè)能不能也納入到民法典當(dāng)中去？另外考慮到消法中的無理由退貨、撤回權(quán)的這些問題，我認(rèn)為它可能根本上涉及的是意思表示當(dāng)中的一個(gè)問題，那么能不能把這個(gè)條款納入到合同行為制度中去。當(dāng)然，對(duì)于消費(fèi)者安全法，主要涉及到產(chǎn)品責(zé)任法這一塊，還是考慮消費(fèi)者侵權(quán)中的產(chǎn)品侵權(quán)和服務(wù)侵權(quán)的問題。對(duì)于服務(wù)責(zé)任這一塊，實(shí)際上《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定是不足的，服務(wù)侵權(quán)實(shí)踐中有很多都是在服務(wù)當(dāng)中產(chǎn)生的一些正常的消費(fèi)服務(wù)，這種侵權(quán)責(zé)任跟產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任相比有特殊的地方，這時(shí)候能不能把服務(wù)侵權(quán)加入進(jìn)來？產(chǎn)品責(zé)任事實(shí)上涉及到產(chǎn)品侵權(quán)賠償?shù)膯栴}。

　　葉金強(qiáng)：侵權(quán)法能做出什么樣的規(guī)定？比如說消費(fèi)侵權(quán)這一塊，因?yàn)槟阒v服務(wù)侵權(quán)，現(xiàn)在侵權(quán)法對(duì)于合同是可以應(yīng)對(duì)的，那要做出什么樣特別的安排？比如說消費(fèi)者公法，這個(gè)公法是什么內(nèi)容？

　　王天雁：公法實(shí)際上就是行政管理當(dāng)中的一些內(nèi)容，比如說標(biāo)簽的問題，價(jià)格標(biāo)識(shí)的問題，標(biāo)識(shí)不當(dāng)時(shí)去處罰它，還有欺詐的問題當(dāng)然也會(huì)涉及到行政處罰的問題。

　　樸成姬：我想補(bǔ)充一點(diǎn)，我的論文有對(duì)消費(fèi)者權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的必要性論述。消費(fèi)者保護(hù)法里邊有行政責(zé)任、刑事責(zé)任，確實(shí)有這個(gè)內(nèi)容，但是什么時(shí)候會(huì)承擔(dān)行政責(zé)任呢？就是經(jīng)營(yíng)者的行為侵害消費(fèi)者權(quán)益的同時(shí)又侵害到社會(huì)公共利益，刑事責(zé)任是嚴(yán)重侵犯消費(fèi)者或者社會(huì)公共利益的法律后果。這種現(xiàn)象是比較少見的，就像民事侵權(quán)如果過度了也會(huì)變成刑事責(zé)任一樣，所以消費(fèi)者法主要調(diào)整的還是經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者平等主體之間的民事法律關(guān)系，消費(fèi)者的權(quán)利也包括兩個(gè)部分，一個(gè)是消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)權(quán)，另外一部分是消費(fèi)者人身權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)剛好就是民事權(quán)利的兩大塊，還有在經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任方面也主要規(guī)定的是民事責(zé)任，有關(guān)行政責(zé)任、刑事責(zé)任基本上是很簡(jiǎn)略的規(guī)定。所以消費(fèi)者保護(hù)法整體來說是一個(gè)私法，我覺得這里邊的公法成分很少。

　　主持人（葉金強(qiáng)）：好，今天上午的討論就到這里，謝謝各位老師的參與。

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