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　　我這次擔(dān)任點(diǎn)評(píng)人是受命于危急之中，是來救場(chǎng)的，因?yàn)樾祜@明校長(zhǎng)有緊急公務(wù)不能出席。中國(guó)法學(xué)會(huì)是中國(guó)法學(xué)研究者之家，清華大學(xué)法學(xué)院是上海交通大學(xué)法學(xué)院的嫡親兄弟，無論如何我肯定是要來救場(chǎng)的。

　　鄭永流教授講演的切入點(diǎn)很好。從實(shí)踐哲學(xué)切入，可以扣緊中國(guó)傳統(tǒng)思維與現(xiàn)代性的關(guān)系。一方面，確實(shí)抓住了當(dāng)代法學(xué)非常前沿的問題，就是如何正確把握規(guī)范與事實(shí)之間的關(guān)系。另一方面，在全國(guó)人大宣布中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系建立起來之后，下一個(gè)問題是這個(gè)法律如何實(shí)施，永流談實(shí)踐法律觀，恰好抓住體系與實(shí)踐這兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，這正是目前中國(guó)法學(xué)理論界必須面對(duì)的非常重要的問題?？偠灾?，我覺得這個(gè)切入點(diǎn)抓得非常好。下面我以永流的切入點(diǎn)為線索，從以下幾個(gè)方面談?wù)勛约旱囊恍└邢搿?/span>

　　一、梳理研究法律秩序的問題狀況，分析實(shí)踐法律觀的理論背景。在我們對(duì)現(xiàn)代法律規(guī)范進(jìn)行考察和評(píng)價(jià)時(shí)，尤其是討論法律秩序的正當(dāng)性問題時(shí)，一般要注意兩個(gè)基本方面：一是體系理性，二是實(shí)踐理性。

　　首先要看到，法律是一套規(guī)則體系。所以在我們考慮法律的正當(dāng)性時(shí)，往往會(huì)從體系理性的角度來看問題。比如凱爾森(Hans Kelsen)的純粹法學(xué)，是從“根本規(guī)范”概念中尋找法律的正當(dāng)性，具體的規(guī)則是從根本規(guī)范演繹出來的，又可以還原為根本規(guī)范。因而法律的規(guī)則體系是一以貫之的，呈現(xiàn)出金字塔般的等級(jí)結(jié)構(gòu)。哈特(Herbert L.A.Hart)也是從體系理性的角度看待法律規(guī)范，在所謂“承認(rèn)規(guī)則”概念中尋找法律的正當(dāng)性。這個(gè)承認(rèn)規(guī)則是指一定法律共同體的成員所達(dá)成的基本共識(shí)，其實(shí)也不妨歸結(jié)為社會(huì)心理問題。

　　其次，法律是在實(shí)踐中體現(xiàn)出規(guī)范性的。所以我們還可以從實(shí)踐理性的角度來考慮法律的正當(dāng)性。德國(guó)的法哲學(xué)家費(fèi)維克(Theodor Viehweg)提出的關(guān)于法律論據(jù)技法的學(xué)說，比利時(shí)哲學(xué)家佩雷爾曼(Cha?m Perelman)的新修辭學(xué)，還可以追溯到古羅馬的辯論術(shù)，都是基于實(shí)踐理性，都是在法律的具體操作、運(yùn)用、論證以及說服的過程中尋找法律的正當(dāng)性。當(dāng)然，實(shí)踐理性的理論譜系還可以包括注重法律實(shí)效的法律現(xiàn)實(shí)主義。但嚴(yán)格說來，法律現(xiàn)實(shí)主義是在追求法律在事實(shí)上的妥當(dāng)性。

　　無論是體系理性還是實(shí)踐理性，相關(guān)的理論研究都要探討法律為什么能夠?qū)竦男袨楫a(chǎn)生約束力，規(guī)范強(qiáng)制力的正當(dāng)性在哪里等等問題。對(duì)我而言，實(shí)踐理性最重要的是提出法的正當(dāng)化問題。在片面強(qiáng)調(diào)主權(quán)者命令的奧斯丁那里，法的本質(zhì)在于國(guó)家強(qiáng)制力。但自從富勒和哈特論爭(zhēng)之后，追問法的正當(dāng)性根據(jù)成為法學(xué)理論的中心課題。在這里，我們更關(guān)心的是在實(shí)踐中呈現(xiàn)的法的正當(dāng)性問題，是通過實(shí)踐理性使法律秩序正當(dāng)化的問題。

　　二、為了正確理解實(shí)踐法律觀，有必要考察關(guān)于“法律議論”的理論。這個(gè)理論是由德國(guó)著名法哲學(xué)家阿列克西(Robert Alexy)教授在1970年代后期提出來的。簡(jiǎn)單地說，法律議論的理論其實(shí)是把法的正當(dāng)化歸結(jié)到人們的討論過程，也就是要給個(gè)說法。一個(gè)主張?jiān)诜芍员徽J(rèn)為是正確的，必須經(jīng)得起質(zhì)疑，經(jīng)得起批評(píng)，經(jīng)得起辯駁，經(jīng)得起推敲。所謂真理越辯越明，就是這個(gè)道理。所謂有理走遍天下，也就是這個(gè)道理。既然阿列克西教授把法律的正當(dāng)化歸結(jié)為一個(gè)討論的過程，實(shí)際上暗示了這樣的結(jié)論：只有以合理的、公正的程序?yàn)榛A(chǔ)進(jìn)行討論才能真正使規(guī)范正當(dāng)化。也就是說，討論必須與正當(dāng)程序結(jié)合在一起，否則很難產(chǎn)生規(guī)范實(shí)效。在這里，阿列克西和哈貝馬斯(Jürgen Harbermas)觀點(diǎn)是一致的，相通的。在這里，我所強(qiáng)調(diào)的法律程序的意義再次得到驗(yàn)證。在這里，當(dāng)代西方社會(huì)的不同法學(xué)理論可以找到結(jié)合點(diǎn)。

　　三、需要注意討論中的實(shí)踐理性以及相應(yīng)的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，這對(duì)中國(guó)法制發(fā)展尤其重要。因?yàn)橹袊?guó)思想文化的傳統(tǒng)以實(shí)踐理性為特征，制度創(chuàng)新和理論創(chuàng)新的契機(jī)也在這里若隱若現(xiàn)。阿列克西所理解的討論過程，包括兩個(gè)方面。一個(gè)是議論，另一個(gè)是推論。所謂議論，是指包括一般市民在內(nèi)的所有人能夠自由參加的溝通行為。從法的角度來看議論，最重要的因素應(yīng)該是對(duì)話的程序保障。因?yàn)槿伺c人之間的差異很大，必須通過制度來保障發(fā)言權(quán)的對(duì)等性，防止對(duì)話演變成對(duì)抗。所謂推論，是以法律的解釋共同體為基礎(chǔ)的，是專業(yè)性較強(qiáng)的論證性對(duì)話，也就是法律推理。

　　無論是議論還是推論，都是帶有主觀性的。討論就是主觀與主觀之間的相互聯(lián)系和相互作用，是復(fù)數(shù)主觀性的交錯(cuò)、碰撞以及融合。所以，討論最集中地體現(xiàn)了永流所說的“主觀間性(intersubjectivity)”。既然你也是主觀的，我也是主觀的，那么客觀的標(biāo)準(zhǔn)在什么地方?如果僅僅因?yàn)槟愕牡匚槐任腋呔涂梢耘陌鍥Q定，那這樣決定的正當(dāng)性是有問題的。如果僅僅因?yàn)槟愕纳らT比我大就可以定調(diào)子，那這樣的話語(yǔ)空間是不正常的。怎樣在主觀與主觀之間的互動(dòng)關(guān)系里找出客觀化機(jī)制，是實(shí)踐理性必須解決問題。所以關(guān)于市民參與的議論以及法律人的推論還是需要一些大家都能接受的客觀性、妥當(dāng)性的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。

　　先看議論的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，按照我的理解，主要就是指哈貝馬斯所說的“論證倫理”。大致可以分成以下三個(gè)方面來分析。(1)是否接近哈貝馬斯要求的那種“理想的對(duì)話狀態(tài)”，也就是類似法庭抗辯那樣的、通過正當(dāng)程序保障的話語(yǔ)空間。關(guān)于理想的對(duì)話狀態(tài)，哈貝馬斯提出了四點(diǎn)具體要求，就是隨時(shí)可以開始或者繼續(xù)進(jìn)行議論、任何主張都要進(jìn)行說明和正當(dāng)化或者反駁、自認(rèn)為正確的觀點(diǎn)就應(yīng)該如實(shí)陳述、意見和反論都要有對(duì)等的機(jī)會(huì)發(fā)表。在這里，最重要的有兩層意思，一是對(duì)等的發(fā)言機(jī)會(huì)，二是說真話，不說假話。(2)是否在原理上具有整合性，也就是在邏輯上不矛盾，能夠貫通自洽。不能過去說的與現(xiàn)在說的不一樣，說的與做的不一樣。議論不能像京劇《三岔口》一樣，在黑燈瞎火里你打你的，我打我的，對(duì)不到一塊去。(3)是否具有普遍化可能性。議論如果僅僅停留在特殊的地方性知識(shí)層面或者流于個(gè)人化的經(jīng)驗(yàn)之談，那就難以互相比較、互相理解以及互相溝通，也無法達(dá)成共識(shí)，從而不具有規(guī)范性意義。

　　再來看推論怎么樣，什么是檢驗(yàn)推論的標(biāo)準(zhǔn)，按照我的理解，主要指論證的責(zé)任。法律推論本來是傾向于體系理性的，強(qiáng)調(diào)上位規(guī)范的包攝力。但面對(duì)千變?nèi)f化的事實(shí)，尤其是在日益復(fù)雜化、動(dòng)態(tài)化的當(dāng)代社會(huì)，推論不能不凸顯實(shí)踐理性。一般而言，推論的實(shí)踐理性并不追求某種體系化的“合理性(rationality)”，而更強(qiáng)調(diào)在個(gè)案中的具體化的“在理性(reasonableness)”。

　　既然是具體的“在理性”，那就難免要因地制宜、因時(shí)制宜、臨機(jī)應(yīng)變、隨機(jī)應(yīng)變，這就導(dǎo)致差異化和不平衡。為此，推論還需要有一條標(biāo)準(zhǔn)，這就是“整合性”，作為對(duì)“在理性”的補(bǔ)充和矯正。整合性在這里更強(qiáng)調(diào)的是自我協(xié)調(diào)、自洽、自我正當(dāng)化。在這個(gè)意義上，推論必須伴隨著責(zé)任，也就是提出論據(jù)的人要負(fù)擔(dān)證明的責(zé)任，還要負(fù)擔(dān)正當(dāng)化的責(zé)任。對(duì)于法律人來說，推論就是論證的責(zé)任。

　　四、我想再談?wù)剬?shí)踐哲學(xué)對(duì)中國(guó)法律思考的意義和缺陷。中國(guó)思想傳統(tǒng)是以實(shí)踐理性為特征的。毛澤東的《實(shí)踐論》是這種精神的發(fā)揚(yáng)光大，也是實(shí)踐理性的經(jīng)典概括。在改革開放時(shí)代之初，有一個(gè)非常重要的、著名的命題有力地推動(dòng)了社會(huì)變革，這就是：“實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”。由此可見，實(shí)踐理性體現(xiàn)了根據(jù)實(shí)踐進(jìn)行自我反思的能力，可以成為進(jìn)步的巨大動(dòng)力。所以有必要強(qiáng)調(diào)實(shí)踐理性與反思理性、糾錯(cuò)機(jī)制之間的聯(lián)系。

　　另外，實(shí)踐理性也體現(xiàn)為事實(shí)認(rèn)知。在事實(shí)認(rèn)知的層面，存在著鄭永流教授在報(bào)告中描述的規(guī)范與事實(shí)的螺旋關(guān)系。法律秩序內(nèi)含事實(shí)與規(guī)范之間的張力。規(guī)范是具有對(duì)抗事實(shí)的屬性的，而事實(shí)又可以反過來推動(dòng)規(guī)范的變遷。在強(qiáng)調(diào)實(shí)踐理性的地方，事實(shí)認(rèn)知的因素往往得到強(qiáng)化。現(xiàn)代中國(guó)的制度設(shè)計(jì)，更是偏重事實(shí)認(rèn)知，而輕視規(guī)范，壓抑了法律解釋技術(shù)的發(fā)達(dá)，這也成為一個(gè)問題。如何把事實(shí)性與規(guī)范性適當(dāng)結(jié)合起來，這是我們現(xiàn)在應(yīng)該認(rèn)真考慮的。

　　當(dāng)然，過分強(qiáng)調(diào)規(guī)范的法律思考也有認(rèn)識(shí)上的盲點(diǎn)，這就是忽略了成本和犧牲。如何把利害得失的考量納入實(shí)踐理性的范疇，也很值得探討。在這個(gè)方面，永流提出了一個(gè)很有意思的觀點(diǎn)，這就是法律具有關(guān)系性。關(guān)系的法律，這是中國(guó)特有的概念。在我看來，關(guān)系性概念是具有經(jīng)濟(jì)權(quán)衡的內(nèi)涵的，例如關(guān)系資本、關(guān)系成本、關(guān)系破裂以及關(guān)系修復(fù)。通過關(guān)系性的概念導(dǎo)入分析成本和效益的契機(jī)，這很有意思，可以彌補(bǔ)法律思考的不足。

　　最后再提一點(diǎn)批評(píng)意見吧。永流談到了實(shí)踐法律觀的很多重要方面，但有一個(gè)關(guān)鍵因素似乎被回避掉了，這就是實(shí)踐理性的本質(zhì)在于對(duì)法律秩序的正當(dāng)性根據(jù)以及正當(dāng)化機(jī)制的追求。法的正當(dāng)化問題，這正是我們必須面對(duì)的，應(yīng)該明確地加以強(qiáng)調(diào)。

　　我的點(diǎn)評(píng)就到這里結(jié)束。謝謝大家!