耿玉基（安徽省馬鞍山市人民政府法制辦公室副主任，南京大學(xué)法學(xué)院博士研究生）

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師：大家好!

　　非常感謝組委會(huì)能給我這次難得的學(xué)習(xí)與報(bào)告機(jī)會(huì)。我的論文題目是《法律"被虛置化"--以行政許可法為分析對(duì)象》。接下來(lái)，就本文主要的框架與內(nèi)容，簡(jiǎn)要地從三個(gè)方面進(jìn)行匯報(bào)。

　　第一方面是法律"被虛置化"的主要表現(xiàn)。作為行政法體系中支架性法律之一的《行政許可法》，早在2004年7月1日就開(kāi)始實(shí)施。出臺(tái)之時(shí)，中央政府對(duì)于這部法律寄予厚望，學(xué)界也對(duì)于這部法律的價(jià)值給與高度評(píng)價(jià)。遺憾的是，時(shí)至今日，各地行政相對(duì)人針對(duì)行政許可、行政審批的種種失范現(xiàn)象，依然頗有微辭。同時(shí)，《行政許可法》所處的虛置化困境，也引發(fā)了各界對(duì)于這部法律自身及其實(shí)施效果的詰問(wèn)與苛責(zé)。這也是本文的選題背景和實(shí)證研究的出發(fā)點(diǎn)。

　　回眸《行政許可法》11年多的實(shí)施歷程，法律被虛置化的現(xiàn)象已經(jīng)生成，甚至可以說(shuō)展露無(wú)遺。這集中表現(xiàn)在：一是規(guī)制對(duì)象的限縮。這部法律直接規(guī)制的客體就是行政許可。但由于行政許可的內(nèi)涵與外延在界定上的"含蓄"，法律所力圖劃定的規(guī)制疆域，在行政實(shí)踐中被反復(fù)縮小。目前，各級(jí)政府及其部門依然未全面對(duì)行政許可、行政審批進(jìn)行必要的界分，現(xiàn)有的行政許可底數(shù)依然不清。這就導(dǎo)致規(guī)制對(duì)象的逃逸與迷離，使得法律失去了瞄準(zhǔn)的靶心，束縛了法律的"手腳"。二是法律規(guī)則的虛設(shè)。本文研究表明，《行政許可法》有21條法律規(guī)則似乎被實(shí)踐虛置，有的經(jīng)常處于休眠狀態(tài)。三是《行政許可法》應(yīng)然的控權(quán)及其衍生的效用等立法預(yù)期，在法律實(shí)踐場(chǎng)域中時(shí)常被行政主體抑制，從而加重了法律的"被虛置化"癥狀。

　　第二個(gè)方面是《行政許可法》為什么"被虛置化"。作為一部良法為什么無(wú)法實(shí)現(xiàn)其善治?總體上看，答案大致可以歸納為三個(gè)緣由。首先是法律傳遞"舊機(jī)制"的障礙。在中國(guó)行政體制中，法律動(dòng)員大多通過(guò)領(lǐng)導(dǎo)指示、開(kāi)會(huì)傳達(dá)、集中培訓(xùn)等方式進(jìn)行的。一部"新法新規(guī)"傳遞到基層并被付諸實(shí)施，實(shí)際上，要?dú)v經(jīng)多重官僚科層體系，需要周折很長(zhǎng)時(shí)間。在很多場(chǎng)合下，法律傳遞舊機(jī)制，往往就會(huì)異化為法律變形、失真、耗損等虛置化問(wèn)題的重要促成因素。

　　次要原因是法律實(shí)施重心的偏差。截至2015年7月底，國(guó)務(wù)院已經(jīng)取消和調(diào)整行政審批3178項(xiàng)，國(guó)務(wù)院部門保留1235項(xiàng)，取消的行政審批同期占比已經(jīng)達(dá)到57%。按理說(shuō)，老百姓日常辦事、市場(chǎng)主體投資創(chuàng)業(yè)的便利度，應(yīng)當(dāng)會(huì)得以大幅提升。然而，從全國(guó)情況來(lái)看，改革的實(shí)際效果并非如此。一方面的原因在于，中央政府偏重頂層的、數(shù)量上的行政審批"砍伐運(yùn)動(dòng)"、"下放工程"。但由于我們中國(guó)六級(jí)政權(quán)體制的多元性與層級(jí)化，形成了相當(dāng)?shù)恼?、制度與法律實(shí)施方面的阻卻因素，造成了國(guó)務(wù)院改革的重力與強(qiáng)度，并沒(méi)有全面施加到各地方政府。我特別想說(shuō)的是，在國(guó)家治理體系中，行政許可、行政審批的數(shù)量并不是越少越好。如今，美國(guó)、日本、韓國(guó)實(shí)有的行政許可數(shù)量，分別是中國(guó)的數(shù)倍。事實(shí)上，相對(duì)于中國(guó)，這些發(fā)達(dá)國(guó)家的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)較為充分、行政管制的成效較好、公共服務(wù)的水平也比較高。以此推論，行政審批改革重心不宜在于一味地減少其數(shù)量，而似乎應(yīng)當(dāng)將改革的重心放在踐行實(shí)定法、利用好本土的法律資源等方面，真正提升行政許可的效率、質(zhì)量與公正度。另一方面，由于當(dāng)下行政執(zhí)法技藝?yán)硇缘牟蛔?、行政監(jiān)管的乏力，使得立法者設(shè)計(jì)的且穩(wěn)定的法律架構(gòu)，在具體的實(shí)務(wù)操作中失衡，并不可避免地產(chǎn)生了一定的法律偏差。

　　此外，有的行政主體往往通過(guò)偷換行政許可名稱、曲解法律本意等方式來(lái)規(guī)避《行政許可法》的限制。行政許可申請(qǐng)人亦會(huì)誤讀行政許可的基本屬性，對(duì)負(fù)擔(dān)性、義務(wù)性的責(zé)任缺乏足夠重視。從法理上分析，行政許可不僅是授益、解禁行為，也是法律責(zé)任的負(fù)擔(dān)行為。但事實(shí)上，處在"熟人社會(huì)"格局中的申請(qǐng)人，有時(shí)候就會(huì)考量如何繞開(kāi)行政許可的嚴(yán)苛條件，規(guī)避《行政許可法》的適用。這些問(wèn)題都可能成為法律"被虛置化"的現(xiàn)實(shí)注腳。

　　第三個(gè)方面是如何矯治《行政許可法》"被虛置化"現(xiàn)象。一是要重構(gòu)法律的實(shí)施體系。2014年10月，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》提出了"建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系"。這套法治體系不應(yīng)是一張紙端的、靜態(tài)的、孤立的平面圖譜，而應(yīng)當(dāng)是一幅立體化、動(dòng)態(tài)的、體系性的"法治圖景"。因而，作為承載了很多法治精義的《行政許可法》，應(yīng)當(dāng)納入法治的邏輯體系，實(shí)現(xiàn)從靜態(tài)→動(dòng)態(tài)，從單一性→多元化，從割裂化→同構(gòu)性的路徑改造。這樣，法律治理，方能與社會(huì)治理、政治治理實(shí)現(xiàn)良性耦合，成為引領(lǐng)當(dāng)前政府簡(jiǎn)政放權(quán)、法治政府建設(shè)的一個(gè)基點(diǎn)。二是要系統(tǒng)治理行政許可權(quán)，分解顯性的行政權(quán)力，防止行政許可權(quán)的壟斷;規(guī)范隱形的權(quán)力，防止隱蔽的行政許可;堅(jiān)持緩和管制與加強(qiáng)管制并重，并強(qiáng)化行政主體的限權(quán)意識(shí)，實(shí)現(xiàn)對(duì)行政許可權(quán)的祛魅。最后，還要修葺《行政許可法》，澄清行政許可的涵義，進(jìn)一步提升法律規(guī)制的縝密性。這樣，方能逐步化解法律"被虛置化"的現(xiàn)實(shí)窘境，全面發(fā)揮法律應(yīng)然的效用與張力。

　　以上亦是本人多年來(lái)關(guān)注我國(guó)各級(jí)各地的行政審批制度改革，學(xué)習(xí)既有文獻(xiàn)提供的智識(shí)，以及在研習(xí)法律過(guò)程中的幾點(diǎn)粗淺的反思與體會(huì)。其中的錯(cuò)謬與不當(dāng)之處，敬請(qǐng)批評(píng)指正，謝謝!