華東政法大學科學研究院院長 陳金釗

　　陳金釗：非常感謝大會的組織者對我們安排這樣一個場合進行思想碰撞。我現(xiàn)在華東政法大學，原來在山東大學，報告人中有兩位學生都是我指導的。我覺得中禮這幾年進步非常快，博士畢業(yè)到了教授，到了博導，對指導性案例的研究下了很大的功夫。說好是肯定的，光說好肯定也不行。所以我在評論的時候也指出一點缺點或者說作一點補充。

　　我覺得還是有一點問題，司法判決中的指導性案例，實際上指導性案例只能是司法裁判中的，所以這個題目還需要推敲的。

　　當然我想主要是進一步解釋一下彭博士的觀點，指導性案例或者叫做案例指導制度，很多人都以為是一種經(jīng)驗的指導，但是從理論上在我看來我覺得，案例指導制度恰恰不是經(jīng)驗指導，還應(yīng)該歸到規(guī)范指導。因為從案例指導入場、在場這幾個方面看，如果是不把案例指導制度當成規(guī)范指導，而作為經(jīng)驗指導，可能還會有問題。我們國家80年代開始呼吁判例，把判例法引入到中國，呼吁一段時間之后結(jié)出這樣一種果實，判例卻沒有進來。中國歷史上實際上有判例制度，如格令律例，例作為一種法源，在歷史上是有的。近百年來法治傳承的過程中一直強調(diào)依法辦事，而把法又理解成制定法，似乎例不重要了。

　　實際上例在歷史上發(fā)揮了非常重要的作用，但是對這一點忽視了。我們對外國法了解很多，但對中國法了解不多，盡管中國古代有案例制度，但是還要從西方，尤其從英美國家吸收判例制度，吸收過來吸收過去，在中國出現(xiàn)案例指導制度。

　　我覺得案例指導制度之說的規(guī)范性在于什么?就是彭中禮剛才講到的指導性案例入場，怎么入場?什么樣的案例能夠作為指導性案例?其實我覺得他講的三個標準、三種情況：第一，這個案例應(yīng)該是在規(guī)范上有所創(chuàng)新，如果跟原來的法條規(guī)定中一模一樣，這樣的案例不要也罷。但恰恰我們在案例中沒有這注意這個問題，跟法條一樣的把它弄出有什么意義?應(yīng)該在規(guī)范上有所創(chuàng)新。第二，如果沒有一點創(chuàng)新，有補充也可以，這是完善意義。 第三，就是中禮講到的價值的指引，如果新入場的案例有價值導向，也能作為指引作用。所以我覺得指導性案例的入場有這樣三種情況、三種標準：創(chuàng)新、完善和價值。

　　當然他還談到了指導性案例的入場，入場我覺得還是要以規(guī)范的形式，也就是說當我們運用案例的人如果沒有能力從這個案例中抽象出規(guī)則，實際上用這個東西只能比著葫蘆畫瓢，指南性案例的指導意義就可能失去了。所以我覺得所謂案例指導制度實際上不是一種純粹的經(jīng)驗的指導，經(jīng)驗當然非常重要，法官的智慧應(yīng)該說表現(xiàn)在案例里面。當然現(xiàn)在法官的智慧在智慧法院的建設(shè)過程中都被新的科學技術(shù)取代了，這恰恰是搞理工的人研究出來的。法學家的貢獻恰恰在案例中表現(xiàn)出來的，這個是非常重要的。案例作為指導倒不是一種純粹經(jīng)驗的指導，在經(jīng)驗的基礎(chǔ)上概括出東西才能叫做入場，所以說案例指導制度在中禮講到了需要應(yīng)用方法，方法從理論上看就是一種關(guān)于案例的指導的抽象范圍，我們用案例的時候如果沒有進行抽象化努力意味著我們的法律思維水平可能是有一點欠缺。補充的不知道對不對，歡迎大家指正，謝謝。