郵件系統(tǒng):
用戶名: 密碼:
2024年10月30日 星期三
位置: 首頁 》法學(xué)人物 》法界資訊 》學(xué)者觀點(diǎn)
高鴻鈞:中國比較法學(xué)四十年

時(shí)間:2018-04-24   來源:青年比較法沙龍  責(zé)任編輯:fml

中國比較法學(xué)四十年:回顧與展望

? ? 今年是中國改革開放40年,各個(gè)行業(yè)和學(xué)科開始舉行一些紀(jì)念和慶?;顒?dòng)。參與這些活動(dòng)雖不免有湊熱鬧之嫌,但我還是想“驀然回首”,從比較法學(xué)一位老兵的角度,回顧這個(gè)學(xué)科的經(jīng)歷,展望未來的走向。

? ? “文革”剛剛結(jié)束,我于1977年參加高考,1978年3月入學(xué)。屈指算來,進(jìn)入“法律系統(tǒng)”整整40年。我上大學(xué)期間,恰值反思“文革”教訓(xùn)。人們當(dāng)時(shí)有個(gè)共識(shí),認(rèn)為“文革”浩劫是中國古代專制主義的翻版。我也這樣認(rèn)為,恨屋及烏,便對(duì)“國粹”不以為然,甚至有些反感,開始如魯迅所主張那樣,盡量少讀或不讀中國書。與此同時(shí),我的興趣轉(zhuǎn)向外法史和比較法學(xué)。

? ? 改革開放以來,中國比較法學(xué)大體上可分為三個(gè)階段。

? ? 第一階段(1978—1992)是“重新開眼看世界”的比較法學(xué)。近代史上,閉關(guān)自守的中國突然遭遇“三千年未有之大變局”,在“開眼看世界”中,人們發(fā)現(xiàn)固有傳統(tǒng)存在某些缺陷,而西方等“蠻夷之邦”的器物、制度和觀念,卻有許多值得學(xué)習(xí)之處,于是便有洋務(wù)運(yùn)動(dòng)、戊戌變法和“五四”運(yùn)動(dòng)?!拔母铩苯Y(jié)束后,中國再次“開眼看世界”,急切了解國外法治和法學(xué)的發(fā)展?fàn)顩r。在這種背景之下,中國比較法學(xué)得到了迅速恢復(fù)和發(fā)展。在這個(gè)過程中,影響最大的是“三三四”。

? ? 第一個(gè)“三”是三份期刊,即《法學(xué)譯叢》、《中外法學(xué)》和《比較法研究》,它們是當(dāng)時(shí)比較法學(xué)的重要載體,也是中國了解域外法治和法學(xué)的重要窗口。

? ? 第二個(gè)“三”是三個(gè)代表人物,即潘漢典、沈宗靈和龔祥瑞,潘先生主持《法學(xué)譯叢》并親自翻譯了許多重要的比較法文章和著作;沈先生的《比較法總論》(1987)成為中國當(dāng)時(shí)最有影響的比較法學(xué)專著;龔先生以其深厚的學(xué)術(shù)功底和新材料所撰著的《比較憲法與行政法》(1985)一書,令人耳目一新。

? ? “三三四”中的“四”是指四部重要著作,除了上述所提及的兩部比較學(xué)專著,還有兩部重要譯著,一部是勒內(nèi)·達(dá)維德的《當(dāng)代主要法律體系》(1984,漆竹生譯),另一部是茨威格特和克茨的《比較法總論》(1992,潘漢典等譯)。

? ? 第二階段(1993—2008)是學(xué)以致用的比較法學(xué)。隨著改革的深入、市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和適應(yīng)“入世”需要,中國開始改革經(jīng)濟(jì)體制和推進(jìn)民主政治。在這個(gè)過程中,中國的比較法學(xué)努力引進(jìn)國外的法治經(jīng)驗(yàn)和法學(xué)理論,以為中國法治的發(fā)展提供可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)。在這個(gè)階段,比較法學(xué)的成果和方法對(duì)中國的立法和司法改革具有影響,在商法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域,影響尤其明顯。在法學(xué)教學(xué)和研究中,除了出版一些比較法學(xué)的理論著作和譯著,還出版了許多部門法的比較著作和譯著,其中比較憲法和司法制度的研究得到了特別重視。在比較法學(xué)在尋求理論與實(shí)踐相結(jié)合的過程中,視域得到進(jìn)一步擴(kuò)展,深度也超過上一個(gè)階段。

? ? 第三階段(2008—至今)是致力于融合與超越的比較法學(xué)。美國的金融危機(jī)不僅對(duì)美國造成了重創(chuàng),而且對(duì)整個(gè)西方產(chǎn)生了重要影響。盡管冷戰(zhàn)時(shí)期的陰影依舊盤桓,有時(shí)回光返照,但福山關(guān)于“歷史終結(jié)”的預(yù)言,卻開始以一種吊詭的方式兌現(xiàn),而亨廷頓“文明沖突”的危言也在某種程度上一語成讖。隨后,美國開始收縮,從全球化的領(lǐng)頭羊,逐漸變?yōu)槿蚧慕O腳石。歐洲一些發(fā)達(dá)國家開始急劇分化,要么被“福利國家”的模式拖累的債臺(tái)高筑,要么迎合民粹主義的街舞而返歸民族國家的舊路。與此同時(shí),中國成為世界舞臺(tái)的一支新型力量,并從原來的“迎進(jìn)來”轉(zhuǎn)向“走出去”。在這個(gè)階段,中國的比較法學(xué)積極進(jìn)行不同法系和不同國家法律制度的深度比較,主動(dòng)參與和推動(dòng)不同法律文明和法律文化之間的平等對(duì)話,從而冷靜地探索中國法治的發(fā)展模式,推進(jìn)不同法律文明和法律文化之間的相互包容和互相借鑒。

? ? 40年來,中國比較法學(xué)作為中國法學(xué)的一部分,并與其他法學(xué)領(lǐng)域一道,在以下幾個(gè)方面做出努力和貢獻(xiàn):

? ? (1)通過不同法律現(xiàn)代化模式的比較,拓展了法律現(xiàn)代化的視野,推進(jìn)了中國法律現(xiàn)代化;

? ? (2)通過比較不同法治概念和模式,推動(dòng)了中國法治的發(fā)展,并為探索中國法制模式做出了貢獻(xiàn);

? ? (3)通過不同憲制的比較研究,深化了對(duì)民主和憲制的理解;

? ? (4)通過對(duì)人權(quán)和公民權(quán)利的比較研究,推動(dòng)了中國人權(quán)事業(yè)的發(fā)展;

? ? (5)通過民事和商事法律的比較研究,建構(gòu)出與中國市場經(jīng)濟(jì)基本相適應(yīng)的法律制度;

? ? (6)通過擴(kuò)展研究范圍,比較法的對(duì)象從關(guān)注歐美等發(fā)達(dá)國家的法律,擴(kuò)展到關(guān)注非洲、西亞、南亞以及東南亞等發(fā)展中國家的法律,并形成了許多區(qū)域和國別性的比較法成果;

? ? (7)比較法通過關(guān)注法律背后的歷史、宗教、政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化等宏觀背景和具體情境,超越了偏重法律概念、規(guī)則和制度文本研究的局限,推進(jìn)了中國法學(xué)研究的深度和厚度;

? ? (8)通過全球視野的比較法研究,推動(dòng)了法律全球化趨勢的研究和跨文明與跨文化的法律對(duì)話。

? ? 中國比較法學(xué)所取得的上述成績,是所有參與比較法學(xué)學(xué)者共同努力的結(jié)果。這里,我們除了應(yīng)感謝老一代比較法學(xué)者的領(lǐng)軍人物,還應(yīng)特別感謝前幾屆比較法學(xué)研究會(huì)的會(huì)長(總干事),他們是沈宗靈教授、江平教授和劉兆興教授。

? ? 總之,沒有改革開放就沒有中國法治和法學(xué)的發(fā)展,也就沒有中國比較法學(xué)的發(fā)展。我們今天通過回顧改革開放以來中國比較法學(xué)的發(fā)展,在飲水思源的同時(shí),更重要的意義在于進(jìn)一步推進(jìn)中國的改革開放,并在改革開放的大格局中,推進(jìn)中國比較法學(xué)的發(fā)展和繁榮。

? ? 我們站在當(dāng)下回顧過去時(shí),無力改變過去,主要是面向未來。未來充滿不確定性,甚至潛伏許多吊詭和危機(jī)。比較法的發(fā)展必須因勢利導(dǎo),順勢而為。所謂的“勢”就是中國的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化情勢和世界的格局的走勢。就當(dāng)下而言,中國未來的比較法發(fā)展應(yīng)重視以下幾點(diǎn)。

? ? 第一,中國主動(dòng)時(shí)代的比較法。中國文化源遠(yuǎn)流長,自從成為世界文明的軸心之一,不但自身持續(xù)發(fā)展,而且對(duì)周邊地區(qū)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。因此,“用夏變夷”乃是常態(tài),即便遭受外族統(tǒng)治時(shí)期,這個(gè)邏輯仍在延續(xù),統(tǒng)治者不得不接受中國的文化,并采用中國典章制度。然而,自近代遭遇西方,中國便一直疲于奔命,救亡圖存。復(fù)古之言、“中體西用”之論以及“中國文化復(fù)興”之說,雖然不絕于耳且言之諄諄,但聽者藐藐,收效甚微。俗話說,敗軍之將何以言勇,落泊之士何以云貴?中國比較現(xiàn)實(shí)的選擇,仍是“師夷之長技以制夷”。于是便有洋務(wù)運(yùn)動(dòng)、戊戌變法和建立民國的“師夷”嘗試。隨后,中國進(jìn)入了長期的內(nèi)戰(zhàn),無暇顧及重構(gòu)自己的文化傳統(tǒng)。新中國建立初期,雖然獲得了獨(dú)立,但一方面與傳統(tǒng)一刀兩斷,另一方面“以俄為師”,繼承傳統(tǒng)自然成為禁區(qū)。迨至“文革”浩劫,破舊立新,中國傳統(tǒng)遭到史無前例的摧殘。自改革開放以來,中國首先解決了的挨餓問題,同時(shí)開始了第二輪“師夷”過程,倡導(dǎo)民主法治,引入市場經(jīng)濟(jì)和先進(jìn)科技等便是顯例。時(shí)至今日,中國才算真正擺脫了被動(dòng)局面,并開始以主動(dòng)的姿態(tài)和能力出現(xiàn)在世界舞臺(tái)。當(dāng)此之際,我們應(yīng)該想想,中國向何處去?

? ? 毫無疑問,法治是朝野的共識(shí)。但沒有合適的法治文化,法律概念和制度無論多么健全、“先進(jìn)”,都無法有效運(yùn)行。法治文化涉及法律信仰,法律不被信仰就形同虛設(shè)。從國外移植的法律制度,如果缺少法治文化支撐,就會(huì)水土不服,無法落地生根,難以開花結(jié)果。實(shí)際上,中國傳統(tǒng)文化中蘊(yùn)藏著豐富的法律文化資源。當(dāng)然,從當(dāng)代適應(yīng)性的角度來考察,中國傳統(tǒng)法律文化價(jià)值大體可分為三類:一是完全過時(shí)的價(jià)值,二是不完全過時(shí)的價(jià)值,三是完全不過時(shí)的價(jià)值。

? ? 第一類如“三綱”之類不平等的價(jià)值觀,“守節(jié)”之類的泛道德義務(wù)觀,以及嚴(yán)刑峻法的重刑主義等,對(duì)此類文化價(jià)值應(yīng)加以摒棄。

? ? 第二類如“民貴君輕”的民本主義,“法不阿貴”的平等執(zhí)法觀,以及“以理服人”的理智主義等,對(duì)此類價(jià)值可以進(jìn)行“版本升級(jí)”,使之具有現(xiàn)代適應(yīng)性。

? ? 第三類如“天人合一”和“道法自然”的天道觀,“道并行而不相悖,萬物并育而不相害”的多元寬容觀,“伐放暴君”的政治正義觀,“一言既出,駟馬難追”的信義觀,“天下人皆相愛”的兼愛觀,以及“己所不欲,勿施于人”的平等道德觀等,此類價(jià)值應(yīng)加以發(fā)掘、提煉。

? ? 通過對(duì)中國傳統(tǒng)法律文化的提煉和升級(jí),使之適應(yīng)當(dāng)代社會(huì)的需要,成為跨文化對(duì)話的核心話語。這種法治文化具有本土文化血脈和話語根基,易于得到我們的認(rèn)同和信仰。與此同時(shí),這種經(jīng)過提煉和升級(jí)的中國法律文化,一旦實(shí)現(xiàn)“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換”,被賦予新的含義并具有廣泛的包容性,就可能對(duì)世界法律文明和人類法律文化,做出重要的貢獻(xiàn)。在這個(gè)方面,我們的比較法學(xué)大有可為。

? ? 這里還應(yīng)注意以下幾點(diǎn)。

? ? 首先,重構(gòu)傳統(tǒng)法律文化,首先需要具備世界的眼光、當(dāng)代的視域以及詮釋學(xué)的功夫。

? ? 其次,重構(gòu)傳統(tǒng)法律文化,應(yīng)避免“中國文化優(yōu)越論”的狹隘和復(fù)古主義的倒退。我們的目標(biāo)是要避免像某些文明那樣,喪失自己的法律文化根基和遺忘自己的法律傳統(tǒng),在精神上“無家可歸”;我們旨在使自己的傳統(tǒng)獲得鳳凰涅槃,使傳統(tǒng)法律文化實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)世再生,換言之,通過重構(gòu)過去而走向未來。

? ? 最后,重構(gòu)傳統(tǒng)法律文化,并非意味著中國文化自足,閉關(guān)自守,而是要繼續(xù)對(duì)外開放。如果說中國過去的四十年是開放帶動(dòng)改革,未來的方向則應(yīng)是改革推進(jìn)開放。這種開放意味著進(jìn)一步敞開胸懷,學(xué)習(xí)和借鑒包括西方在內(nèi)的一切外國外文明的重要成果。我們只有深化中國的政治、經(jīng)濟(jì)、法律社會(huì)和文化體制改革,才能更廣泛“包容他者”。老子有言:“江海所以能為百谷王者,以其善下之?!睋Q言之,有容乃大。中華文明影響廣泛,延續(xù)至今,主要得益于其包括性。因此,在對(duì)傳統(tǒng)文化進(jìn)行“海底撈”的重構(gòu)的同時(shí),我們應(yīng)對(duì)其他文明的優(yōu)秀成果、有益經(jīng)驗(yàn)和卓越智慧施展“吸星大法”。

? ? 第二,“第二軸心”時(shí)代的比較法。根據(jù)雅斯貝斯的世界歷史和文明演進(jìn)觀,“軸心時(shí)代”是指人類在散漫如星空的演進(jìn)過程中,逐漸出現(xiàn)了幾個(gè)影響較大文明“星系”。

? ? 第一軸心時(shí)代出現(xiàn)于公元前5/6世紀(jì),重要標(biāo)志是人類社會(huì)開始從自然中分離出來,人開始從神的統(tǒng)治之下獨(dú)立出來,人們開始思考人類與自然的關(guān)系,反思個(gè)人與群體的關(guān)系,并構(gòu)想可能的秩序,設(shè)計(jì)可欲的政體,并制定可心的法律。由此,社會(huì)從自發(fā)秩序步入自覺秩序。第一軸心時(shí)代的典型代表是中國、印度、古希臘、古羅馬。它們的理論思考和實(shí)踐嘗試,產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響,對(duì)于整個(gè)人類文明的發(fā)展,起到了巨大的推動(dòng)作用。近代以來,西方在世界“一股獨(dú)大”,似乎世界只有一個(gè)“軸心”。但這并不構(gòu)成第二軸心時(shí)代,而是西方霸權(quán)時(shí)代?!岸?zhàn)”之后,世界出現(xiàn)了以意識(shí)形態(tài)對(duì)抗為特征的兩大世界體系。冷戰(zhàn)結(jié)束后,西方的新自由主義頗有全球化之勢,然而好景不長。自美國金融危機(jī)以來,天下大勢急劇變化,世界格局快速調(diào)整。西方現(xiàn)代化的動(dòng)能似乎耗散過多,出現(xiàn)了赤字,其經(jīng)濟(jì)體制、政治模式和法律范式,都出現(xiàn)一些困境??傮w而言,近代以來西方主導(dǎo)和控制世界的局面,已經(jīng)走向終結(jié)。世界開始進(jìn)入第二軸心時(shí)代。

? ? 今天,第二軸心時(shí)代露端倪,主要軸心文明是西方、中國、印度、伊斯蘭和俄羅斯等。在全球化時(shí)代的“地球村”中,不同文明因其文化價(jià)值、政治體制、社會(huì)制度以及生活方式存有差異,在頻繁的接觸和多維的交往中,難免發(fā)生碰撞和沖突。但是,不同文明也存在互惠合作、互動(dòng)交流和共贏交易。

? ? 首先,在西方主導(dǎo)的世界的時(shí)代,比較文化和法律的主要范式是中-西、印-西、伊-西和俄-西等比較,西方中心主主義的特征十分突出。在第二軸心時(shí)代,盡管西方仍略占優(yōu)勢,但文化和法律的比較研究,主要范式應(yīng)是幾大軸心文明之間的對(duì)話與交流。

? ? 其次,文化、文明或法律的比較研究,應(yīng)摒棄先進(jìn)與落后之分,主張“法律西方主義”固然錯(cuò)誤,而堅(jiān)持“法律東方主義”,也失之偏頗,至于“21世紀(jì)是東方的世紀(jì)“之類的說法,也不可取。在第二軸心時(shí)代,最重要的不是要以新“拳王”取代老拳王,而是要把“拳壇”變成論壇。不同文明通過交流和對(duì)話,相互包容,取長補(bǔ)短,和而不同。換言之,未來世界可以期待的局面是“大同大異”,即在協(xié)商和對(duì)話的基礎(chǔ)上,不同文明達(dá)成基本共識(shí),作為交往和相處的“底線”,同時(shí)在生活方式上,保持多樣性。

? ? 再次,近代以來,西方的現(xiàn)代化席卷世界,為了應(yīng)對(duì)西方的挑戰(zhàn),非西方社會(huì)不得不改造甚至拋棄自己的傳統(tǒng),比較法研究便采取了“傳統(tǒng)與現(xiàn)代”的二元敘事模式,前者代表落后,后者代表進(jìn)步。在第二軸心時(shí)代,文明的比較法研究應(yīng)超越傳統(tǒng)與現(xiàn)代的劃分,通過重構(gòu)和升華傳統(tǒng),聯(lián)通古今之維。

? ? 最后,傳統(tǒng)比較法的主要方法是觀察者視角的功能主義,在第二軸心時(shí)代的跨文明和跨文化的法律比較,必須超越旁觀者視角的功能比較方法,同時(shí)參與者的意義比較進(jìn)路,即通過“移情遷入”式理解和對(duì)話溝通,體悟不同文明和文化的法律意義。

? ? 第三,新科技革命時(shí)代的比較法學(xué)。晚近科技的發(fā)展,日新月異,新成果令人目不暇接,其中最引人矚目的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)以及人工智能技術(shù)的發(fā)展。這些新成果的應(yīng)用,帶來了許多便利,產(chǎn)生了巨大的經(jīng)濟(jì)效益,也引發(fā)一些許多問題。目前法學(xué)界的研究主要限于技術(shù)層次,即從法律角度如何規(guī)制這些新技術(shù)的應(yīng)用所帶來的問題和風(fēng)險(xiǎn),如網(wǎng)絡(luò)安全、網(wǎng)絡(luò)犯罪以及個(gè)人隱私權(quán)的保護(hù)等。然而,更為重要的是,每次重大科技革命,都會(huì)引起社會(huì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)關(guān)系和和社會(huì)價(jià)值的重要變革。歷史上,弓箭的發(fā)明和使用,推動(dòng)狩獵-采集社會(huì)轉(zhuǎn)向游牧社會(huì);鐵的發(fā)現(xiàn)和廣泛應(yīng)用,推動(dòng)游牧社會(huì)轉(zhuǎn)向農(nóng)耕社會(huì);蒸汽機(jī)的發(fā)明,引發(fā)了近代工業(yè)革命和社會(huì)現(xiàn)代化。在當(dāng)代,計(jì)算機(jī)技術(shù)的廣泛應(yīng)用,使人類邁入信息社會(huì)。我們除了從法律規(guī)制的視角關(guān)注新科技革命,還應(yīng)從更高層次關(guān)注新科技革命引發(fā)的社會(huì)結(jié)構(gòu)、關(guān)系和價(jià)值的重大變革,以及由此引發(fā)的法律范式的重大轉(zhuǎn)變。

? ? 第一,網(wǎng)絡(luò)法權(quán)威美國學(xué)者萊斯格教授提出了“代碼即法律”,一方面揭示了編碼師就是網(wǎng)絡(luò)的立法者,另一方面揭示了立法可以是純技術(shù)性建構(gòu),無需符合道德、倫理等正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn),也無需訴求民主程序。與此同時(shí),德國學(xué)者盧曼基于計(jì)算機(jī)技術(shù)、控制論和生物學(xué)成果,建構(gòu)了他的自創(chuàng)生法律系統(tǒng)論。他明確提出“法律即代碼”的命題,法律系統(tǒng)如計(jì)算機(jī)的操作系統(tǒng),法律的基于合法/非法的二值代碼建構(gòu),如計(jì)算機(jī)基于0/1的二值編碼,法律的綱要化,如計(jì)算機(jī)的程序化,法律系統(tǒng)的自創(chuàng)生運(yùn)作,類似人工智能機(jī)器的自主運(yùn)算和決斷。由此,盧曼法律系統(tǒng)論的角度揭示了法律的技術(shù)性和事實(shí)性,而道德則不過是一個(gè)不同于法律系統(tǒng)的社會(huì)子系統(tǒng),只是作為法律系統(tǒng)的環(huán)境,而不是作為法律正當(dāng)性基礎(chǔ)的“高級(jí)法”。與此同時(shí),正義也不是衡量法律的正當(dāng)性的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。在他看來,法律的正義性,不在于法律符合正義內(nèi)容,而是法律系統(tǒng)的統(tǒng)一性和運(yùn)作的持續(xù)性?!按a即法律”和“法律即代碼”這兩個(gè)命題合起來,顛覆了整個(gè)傳統(tǒng)法學(xué)理論,法律與政治、經(jīng)濟(jì)、宗教剝離開來,罩在法律之上的道德、倫理“龍袍”被徹底脫掉,由此,法律的“皇帝新衣”裸露無遺。這樣一來,所有傳統(tǒng)的法理學(xué)各家學(xué)說,無論是經(jīng)濟(jì)決定論、政治決定論、道德決定論以及歷史決定論,都是錯(cuò)覺,“真相”需要重構(gòu)。更重要的是,法律如果原本就是一種“價(jià)值無涉”的代碼或是一個(gè)自創(chuàng)生的功能子系統(tǒng),我們?nèi)祟愖咝量鄬ひ捯挘嚾换厥?,發(fā)現(xiàn)“皇帝新衣”的“那人正在燈火闌珊處”,我們將會(huì)處于怎樣的尷尬!如果萊斯格和盧曼的理論成立,我們在法律領(lǐng)域,將面臨“神創(chuàng)說”被“進(jìn)化論”所取代的窘境,以及由“地心說”轉(zhuǎn)向“日心說”再轉(zhuǎn)向“宇宙無中心說”的尷尬。還有,法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)如果原本就子虛烏有,乃是一種假象,那么,我們關(guān)于良法與惡法之爭就毫無意義,而文明在法律面前的命運(yùn),一直且只能托付于“法律與正義偶連性”。我們是否能夠接受這種結(jié)論?

? ? 第二,早期的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò),除了提供豐富的信息,還營造了一個(gè)匿名化的虛擬世界,從實(shí)質(zhì)上擴(kuò)大了人們的交流范圍,并擴(kuò)展了人們自由的空間。但是,由于編碼師和運(yùn)營商仍然掌握網(wǎng)絡(luò)的控制權(quán),加上國家的規(guī)制,其改變社會(huì)結(jié)構(gòu)、關(guān)系和價(jià)值的潛能比較有限。但是,區(qū)塊鏈的產(chǎn)生,標(biāo)志著網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的嶄新階段。

? ? 區(qū)塊鏈?zhǔn)欠植际綌?shù)據(jù)存儲(chǔ)、點(diǎn)對(duì)點(diǎn)傳輸、共識(shí)機(jī)制以及加密算法等計(jì)算機(jī)技術(shù)的新型應(yīng)用模式。區(qū)塊鏈的進(jìn)化方式是: 區(qū)塊鏈1.0——數(shù)字貨幣; 區(qū)塊鏈2.0——數(shù)字資產(chǎn)與智能合約; 區(qū)塊鏈3.0——區(qū)塊鏈自洽組織、區(qū)塊鏈自洽公司、區(qū)塊鏈大社會(huì)(科學(xué),醫(yī)療,教育,區(qū)塊鏈+人工智能)。區(qū)塊鏈也是網(wǎng)絡(luò)。這個(gè)匿名自愿鏈接的加密網(wǎng)絡(luò),與傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)不同,它不再受代碼師和運(yùn)營商的操縱,甚至不受政府的控制。區(qū)塊鏈?zhǔn)莻€(gè)大數(shù)據(jù)庫,但與傳統(tǒng)數(shù)據(jù)庫不同,它不僅能夠儲(chǔ)存信息和傳播信息,而且能夠轉(zhuǎn)移價(jià)值。區(qū)塊鏈?zhǔn)且环N合約,但這種智能合約與傳統(tǒng)合約不同,它具有自動(dòng)執(zhí)行的效力,以“不能違約”的技術(shù)使傳統(tǒng)“不敢違約”的法律機(jī)制成為蛇足鳳角,從而為人們跨區(qū)域的匿名合作,提供了一種交易成本幾乎為零的可靠信用保障機(jī)制。如果我們結(jié)合移動(dòng)支付、共享單車、流量變現(xiàn)和直播答題等新的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用模式,對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)晚近發(fā)展帶來的巨大沖擊和可能變革,印象就會(huì)更加突出。網(wǎng)絡(luò)逐漸把生產(chǎn)與生活、生產(chǎn)與消費(fèi)、生產(chǎn)與管理等集為一體。實(shí)際上,人們以更多協(xié)作主義超越個(gè)人主義和國家主義,共享經(jīng)濟(jì)已經(jīng)超越了傳統(tǒng)所有權(quán)觀念,使用開始重于占有,共享和責(zé)任的概念可能取代權(quán)利與義務(wù)范式,作為現(xiàn)代法范式的主體性、個(gè)人自治和意志自由概念,都將受到?jīng)_擊。

? ? 第三,人工智能技術(shù)的發(fā)展,人-機(jī)結(jié)合的深度學(xué)習(xí)及其應(yīng)用潛能,結(jié)構(gòu)功能主義法律“自動(dòng)售貨機(jī)”的隱喻已經(jīng)相形見絀,而功能結(jié)構(gòu)主義法律“變形金剛”的隱喻也顯得不合時(shí)宜。人-機(jī)結(jié)合會(huì)打破有機(jī)與無機(jī)的嚴(yán)格界線,從而挑戰(zhàn)人類中心主義和整個(gè)人文主義個(gè)人主義傳統(tǒng)。對(duì)于法律來說,人本的主體性法范式可能走向終結(jié),需要重新思考人與物關(guān)系以及物的主體性。換言之,人類不僅走向后現(xiàn)代、后民族國家,還將進(jìn)入后人類。這樣一來,傳統(tǒng)的法范式面臨重大轉(zhuǎn)型,余盛峰博士關(guān)于“法律消亡”的觀點(diǎn)和魯楠博士對(duì)于后人類主義法范式的說法,絕非危言聳聽,至少法律的基本概念、適用范圍和應(yīng)用方式會(huì)發(fā)生巨大變化。

? ? 面對(duì)科技發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)和機(jī)會(huì),比較法學(xué)未來應(yīng)重視以下幾個(gè)維度:

? ? (1)功能主義,尤其是動(dòng)態(tài)和自創(chuàng)生功能主義,不再拘泥于傳統(tǒng)的法律概念、規(guī)則以及法律淵源,也不再囿于對(duì)法律結(jié)構(gòu)主義的理解,更要超越傳統(tǒng)大陸法系、普通法系等法系劃分和法律部門的劃分。

? ? (2)多元主義,除了關(guān)注國家法,還應(yīng)關(guān)注跨國法,全球法,私人行動(dòng)者之間以及他們與政府、組織之間的協(xié)議法,以及共同體/社群法等;除了關(guān)注法律的規(guī)制作用,尤其應(yīng)該重視法律的協(xié)約作用,即通過法創(chuàng)造新型合作方式,成就更多事業(yè)。

? ? (3)情境主義,即關(guān)注法律產(chǎn)生和應(yīng)用的場域,尤其關(guān)注法律的宗教、歷史和文化背景和“地方知識(shí)”場景。

? ? (4)在新的世界格局中,通過跨文明和跨文化的法律對(duì)話,達(dá)成某些新的基本共識(shí),尤其是重建新型人權(quán)體系,作為功能主義、多元主義和情境主義的“底盤”。(高鴻鈞,清華大學(xué)法學(xué)院教授)

全文
搜索

關(guān)注
微信

關(guān)注官方微信

關(guān)注
微博

關(guān)注官方微博

網(wǎng)絡(luò)
信箱