一、魏則西事件的三個關(guān)鍵詞

　　魏則西事件，還在不斷發(fā)酵中，這個事件有三個關(guān)鍵詞：百度、武警二院、莆田系。

　　百度作為中國占據(jù)市場份額最大的搜索引擎，也成國公眾上網(wǎng)的主要入口。西安電子科技大學(xué)學(xué)生魏則西為治療”滑膜肉瘤病“，同樣是在百度上搜索出“武警二院”的生物免疫療法，隨后在該醫(yī)院治療后致病情耽誤最終去逝，此后了解到，該技術(shù)并不可靠。

　　武警二院，系一所三級甲等綜合性醫(yī)院。何為”三級甲等“?我國醫(yī)院根據(jù)其醫(yī)療技術(shù)水平劃分為一、二、三級，三級為最高級，每一級又分為甲、乙、丙三等，甲等為最好，這樣，“三級甲等”的言外之意，便是“最好的醫(yī)院”。然而，此次事件中，這個”最好的醫(yī)院“恰恰把治療癌癥科室承包給了”莆田系“。

　　”莆田“原本是福建省下轄的一個地級市，因盛產(chǎn)荔枝，又稱“荔城”。就“莆田”而言，比荔枝更出名的是中國的民營醫(yī)院。有資料顯示，中國的民營醫(yī)院有80%系為莆田人控制，包括大家知曉的東大肛腸醫(yī)院、瑪利亞婦產(chǎn)醫(yī)院、博愛醫(yī)院等。因此，人們也用“莆田系”來形容莆田人所控制的民營醫(yī)院。

　　魏則西，一個年輕生命的離開，與百度有關(guān)，與武警二院有關(guān)，與莆田系有關(guān)。調(diào)查正在進行，一切有賴于調(diào)查結(jié)果，但從中引發(fā)的思考可能遠比調(diào)查結(jié)果更加重要。

　　二、魏則西事件中，誰違法了?

　　想想一個年輕生命的離去，不自覺地想起魯迅先生狂人日記里的一段話：“我翻開歷史一查，這歷史沒有年代，歪歪斜斜的每頁上都寫著’仁義道德’四個字。我模堅睡不著，仔細看了半夜，才從字縫里看出字來，滿本都寫著兩個字是’吃人’”。時下，更多的輿論習(xí)慣于像魯迅先生那樣的道德批判，因此整個微博中都充斥著“黑心錢”、“利益同盟”、“欺騙”這樣的道德討伐，但道德的力量是有限的，作為法律人，更習(xí)慣用法律的思維：各方主體違法了嗎?

　　1.《廣告法》之“宣傳限定”。

　　根據(jù)百度2015年第三季度財報，該季度總營收超過人民幣183億元，其中約有176億元來自網(wǎng)絡(luò)營銷的營收，占總營收的96%。而在百度的廣告收入中，莆田系醫(yī)院的貢獻值也十分可觀。從這一意義上講，百度可謂“廣告發(fā)布者”，而“武警二院”(及莆田系)則為”廣告主“。無論”廣告主“，還是”廣告發(fā)布者“都受到《廣告法》的嚴格規(guī)范，如我國《廣告法》就嚴格禁止發(fā)布虛假、欺騙、誤導(dǎo)廣告(《廣告法》第56條)，對于醫(yī)療廣告，尤其不能向患者表示功效、安全性的斷言或者保證(《廣告法》第16條)。

　　這樣，一個重要的情節(jié)在于：武警二院在百度廣告中所謂的“生物免疫療法”是否真實有效?其所宣稱的“與美國斯坦福合作共同研究’腫瘤免疫治療技術(shù)’的說法”又是否屬實呢?與尤其是醫(yī)院醫(yī)生所承諾的“治愈率可達80%-90%，至少保證20年”的說法又作何解釋呢?如果上述問題不能得到合理的解釋，就極可能涉及虛假廣告的法律問題。還需關(guān)注的是，就在該事件發(fā)酵當口，美國斯坦福大學(xué)更是公開表示：并未與中國醫(yī)院有過合作，與此次事件更無關(guān)聯(lián)。接下來的事情便是當事方要對廣告內(nèi)容作出合理、合法的解釋了。

　　2.《侵權(quán)責(zé)任法》之“精神損害賠償”。

　　魏則西，一個優(yōu)秀的青年，承載了全家人的希望，他的離開，對于家人而言無疑是晴天霹靂。專家也表示，他所患有的“滑膜肉瘤病”當下并無較好的治療方法?；蛟S，魏則西最終難免逃脫死亡的厄運，但這并不能成為醫(yī)療機構(gòu)免責(zé)的理由。根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，只要能找到醫(yī)院在魏則西死亡問題上存在過錯，諸如有欺詐、誤導(dǎo)、虛假陳述等方面的行為，醫(yī)院的侵權(quán)責(zé)任則不能免除，它依然需要承擔(dān)該事件財產(chǎn)損失以及魏則西家人的精神損害(參見《侵權(quán)責(zé)任法》第6條)。

　　精神損害賠償是我國侵權(quán)責(zé)任法明確規(guī)定的賠償內(nèi)容(參見《侵權(quán)責(zé)任法》第22條)。在侵權(quán)行為給當事人的精神造成巨大痛苦的情況下，法院可以讓侵權(quán)方承擔(dān)精神賠償，雖然金錢無法完全撫慰受害者受傷的心靈，但這畢竟是相對公平的方法，精神損害賠償?shù)臄?shù)額也可以由法官根據(jù)案件的具體情況確定。

　　與此同時，百度是否要和醫(yī)院一起承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，同樣也是大家關(guān)注的話題。畢竟，魏則西是通過百度才找到武警二院的，自然也就會聯(lián)想起二者的同盟關(guān)系。根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，二人共同實施的侵權(quán)行為或者一方對另一方侵權(quán)提供幫助的，二人需要對侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。當然，共同侵權(quán)還需要進一步調(diào)查取證。

　　3.《反不正當競爭法》之“不正當競爭”。

　　在魏則西事件，同樣被大家熱議的還有，武警二院把癌癥科室承包給莆田系(民營醫(yī)院)。前文已述，武警二院作為三甲醫(yī)院在百姓中具有較高聲望，尤其名字中還包含“武警”二字，它包含著極大的信任。事實上在這些被百姓高度信賴的品牌背后，卻是民營醫(yī)院在實際經(jīng)營，這不免引發(fā)公眾討論：這樣的市場競爭公平嗎?對百姓公平嗎，對其他競爭者公平嗎?

　　事實上，我國《反不正當競爭法》對于公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者之法定義務(wù)，都有十分嚴格的限制，其目的就是希望構(gòu)建一個公平、誠信的市場競爭環(huán)境(參見《反不正當競爭法》第6條、第7條)。不僅如此，針對公立醫(yī)院能否承包給民營醫(yī)院的問題，我國還相續(xù)出臺了系列文件。早在2000年，衛(wèi)生部就出臺了《關(guān)于城鎮(zhèn)醫(yī)療機構(gòu)分類管理的實施意見》，其中就曾明確規(guī)定，政府舉辦的非營利性醫(yī)療機構(gòu)不得與民營醫(yī)療機構(gòu)合資合作。據(jù)《解放軍報》2015年1月的一篇評論稱解放軍總后勤部和總后衛(wèi)生部都曾出臺了一第列《軍隊醫(yī)院管理若干規(guī)定》等文件。在這些文件中規(guī)定，對擅自擴展床位規(guī)模、對外出租承包科室、發(fā)布醫(yī)療廣告等10種違規(guī)行為，將視情節(jié)輕重依規(guī)給予通報批評、處分直至追究刑事責(zé)任等處罰。今年3月，中央軍委下發(fā)《關(guān)于軍隊和武警部隊全面停止有償服務(wù)活動的通知》，計劃用3年時間，分步驟停止軍隊和武警部隊一切有償服務(wù)活動，被醫(yī)療界解讀為“部隊醫(yī)院’科室承包’現(xiàn)象或?qū)⒆呦蚪K結(jié)”。

　　據(jù)此，如果有證據(jù)證明武警二院將科室外包的情況屬實，醫(yī)院及相關(guān)人員需承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。

　　4.《反壟斷法》之“壟斷經(jīng)營行為”

　　谷歌之后，百度在中國應(yīng)當說占有絕對市場地位。根據(jù)我國《反壟斷法》規(guī)定，一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額在到二分之一的，就意味著它具有“壟斷地位”(《反壟斷法》第19條)，據(jù)統(tǒng)計，就搜索引擎服務(wù)而言，百度的市場占有率達到70%以上，顯然，百度理應(yīng)受到《反壟斷法》的規(guī)范，尤其是壟斷者“不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”(《反壟斷法》第6條)。參考過往的案例，應(yīng)該說，我國《反壟斷法》在維護市場公平競爭方面發(fā)揮了重要作用，諸如2010年3月18日商務(wù)部正式宣布，根據(jù)中國反壟斷法禁止可口可樂收購匯源;2011年底，國家發(fā)改委宣布對中國電信和中國聯(lián)通兩大通訊巨頭在互聯(lián)網(wǎng)接入市場實施價格壟斷開展調(diào)查;2015年，國有發(fā)改委對“高通公司”的反壟斷處罰等，這些案例都彰顯了法律對于中小競爭者和消費者利益的維護。

　　然而，在過往的案例中卻很難找到與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的反壟斷案例。所謂被譽為“中國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”之稱的奇虎360訴騰訊壟斷案，其實質(zhì)是一個壟斷者與另一個壟斷者之間的糾紛，而《反壟斷法》更應(yīng)當關(guān)注的是壟斷者是否在濫用壟斷地位，其是否對中小企業(yè)利益造成損害?

　　魏則西事件的持續(xù)發(fā)酵，與百度的廣大用戶抱怨之聲息息相關(guān)。用戶在抱怨，在使用搜索服務(wù)時，排名靠前的大都是付費廣告，難以找到真正有價值的信息;參與競價服務(wù)的企業(yè)也多有怨聲，尤其諸如“無效點擊”、“惡意點擊”等事件還讓競價企業(yè)損失慘重。然而，上述一系列的不滿是否達到“濫用市場支配地位”的程度，還有待有關(guān)部門的調(diào)查，但可以確定的是，《反壟斷法》對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的適時介入，對于保護中小創(chuàng)業(yè)者，對于推動互聯(lián)網(wǎng)+，都具有十分重要的意義!

　　三、避風(fēng)港原則不是免責(zé)法寶

　　魏則西事件，涉及《廣告法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《反壟斷法》、《反不正當競爭法》等一系列的法律問題，而像百度這樣的搜索引擎，面對違法指控的時候，一般都會提出這樣的抗辯：所有的壞事都是別人干的，而我只是一個中介平臺，為此，我不應(yīng)當承擔(dān)任何責(zé)任!

　　類似搜索引擎，不提供服務(wù)內(nèi)容，旨在于抓取他人信息，一時出現(xiàn)侵權(quán)的情況，是度是否也需要承擔(dān)責(zé)任，一直以來在法律界多有爭議。為此，人們還習(xí)慣于引用“避風(fēng)港規(guī)則”來試圖解決問題。避風(fēng)港規(guī)則來源于英美法，它所要解決的恰恰是像百度這樣的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的問題?！氨茱L(fēng)港規(guī)則”強調(diào)，作為中介服務(wù)商，如果對于用戶上傳的內(nèi)容已經(jīng)盡到了勤勉審核的義務(wù)，一旦出現(xiàn)侵權(quán)事由的時候，可以免責(zé)。為此，避風(fēng)港規(guī)則對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商免責(zé)的條件也作出了嚴格的限制。2009年我國頒布《侵權(quán)責(zé)任法》時也引進了避風(fēng)港規(guī)則(參見《侵權(quán)責(zé)任法》第36條)。

　　何為勤勉的審核義務(wù)?這是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠依據(jù)避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)的關(guān)鍵所在。如果有一天，魏則西案件上了法庭，一般也會出現(xiàn)如下的律師抗辯：

　　原告(魏則西家屬)：百度，你侵權(quán)了，你要承擔(dān)責(zé)任?

　　被告(百度)：損害是醫(yī)院造成的，我只是搜索引擎，只負責(zé)抓取內(nèi)容。

　　原告：不管怎樣，是通過你的搜索指引才找到這家醫(yī)院的，所以你要承擔(dān)責(zé)任。

　　被告：關(guān)于這家醫(yī)院的信息，我并沒有收到任何有關(guān)要求違法刪除的通知，如果收到的話，百度會在第一時間刪除搜索結(jié)果，所以百度不應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任。

　　原告：可是你是中介服務(wù)平臺，信息雖然不是你的，但你也有審核義務(wù)

　　被告：百度已經(jīng)盡到了審核義務(wù)

　　原告：要知道，這家醫(yī)院的信息，出現(xiàn)在你的競價排名中，你收取廣告費，理應(yīng)有更高的審核義務(wù)，理應(yīng)承擔(dān)更大責(zé)任

　　被告：……

　　顯然，在適用避風(fēng)港規(guī)則的時候，被告方往往會想盡辦法說明自己已經(jīng)盡到勤勉的審核義務(wù)，其目的是讓自己免責(zé)。事實上，早在國際唱片公司訴百度音樂作品侵權(quán)的案件中，百度公司就曾成功運用過“避風(fēng)港規(guī)則”最終讓自己免責(zé)。在包括韓寒在內(nèi)的作家聯(lián)盟訴百度文庫侵權(quán)一案中，法院雖然最終判決百度承擔(dān)14.5萬元的賠償，但其主張的避風(fēng)港原則同樣讓其免除了“關(guān)閉百度文庫”及“在百度首頁道歉”等法律責(zé)任。

　　那么，在魏則西事件中，百度是否還能依據(jù)“避風(fēng)港規(guī)則”為自己免責(zé)呢?問題還應(yīng)當回到法律本身。2014年，最高人民法院的司法解釋就“避風(fēng)港規(guī)則”作出了進一步細化的規(guī)定，其中特別提到，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商通過人工或自動方式對信息以推薦、排名、選擇等方式進行處理，視為其“知道”該信息內(nèi)容(《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第9條)，而在魏則西事件中，武警二院的推廣廣告恰恰屬于百度的競價廣告信息，顯然，該信息并非百度平臺簡單抓取、自然排名的信息的，它所以會在首頁顯著位置出現(xiàn)，是因為其向百度交納了推廣費用，經(jīng)過技術(shù)或人工干預(yù)后推薦的信息。僅憑這一點，在此事件中，百度不能適用“避風(fēng)港規(guī)則”為自己免責(zé)。

　　“避風(fēng)港規(guī)則”來源于英美法，即便在英美法上適用該原則時同樣需要附加十分嚴格的條件。對于像醫(yī)療服務(wù)等涉及人命關(guān)天的廣告信息，尤其應(yīng)當強化其對信息真實性、合法性的審核義務(wù)。在英美法上，“避風(fēng)港規(guī)則”還被戲稱為“紅旗規(guī)則”，其意義在于，即便是違法信息已經(jīng)像紅旗一樣高高飄揚，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商卻一味地追求經(jīng)濟利益，對違法信息視而不見的，它需要承擔(dān)法律責(zé)任。

　　四、管理者的責(zé)任

　　在對百度的一片討伐聲中，很多人想起了谷歌。

　　的確，谷歌沒有那么多廣告，用戶體驗一直很好。但筆者以為，在從商問題上，沒有誰或會比誰更加高尚，問題還在于有效的管理。

　　2011年，谷歌也曾因為廣告審核不嚴格吃過苦頭。美國司法部當時起訴谷歌由于未能對一加加拿大在線藥店的廣告進行適當處理，導(dǎo)致非處方藥的非法進口，該案最終以谷歌支付5億美元的和解費了結(jié)。此后，谷歌加大了對藥品類廣告的監(jiān)測審查力度，僅2015年，就有超過1250萬和藥品相關(guān)的廣告被谷歌禁止或清除，這些藥通常是未經(jīng)許可或可能對用戶產(chǎn)生誤導(dǎo)的。其實，此前，百度也曾因為涉嫌侵權(quán)等事由多次被提起訴訟，包括前不久剛剛發(fā)生“血友病吧”事件等也讓百度倍受爭議，但每一次百度似乎都能幸免于難，亦或是一點點象征性賠償了事。事實證明，這不是好事!

　　與此同時，對醫(yī)療機構(gòu)的有效監(jiān)管，同樣可以避免虛假醫(yī)療廣告事件的發(fā)生。谷歌公司在審核醫(yī)療廣告時主要認FDA的認證。FDA在美國是以極端嚴厲著稱的，也只有這樣的機構(gòu)，才被公眾授權(quán)有資格判斷藥物商品的合格與否，它就像一個濾網(wǎng)，幫助Google這樣的互聯(lián)網(wǎng)公司攔住了大量的虛假醫(yī)療廣告信息。

　　之所以要強調(diào)加強監(jiān)管，是因為事前避免比事后追責(zé)更有意義。我們可以設(shè)想在嚴格監(jiān)管環(huán)境下的另一個場景：1.如果百度在醫(yī)療廣告的監(jiān)管方面能采取更回嚴格的措施，虛假廣告信息都被排除在外，那么魏則西從一開始就不會找到武警二院;2.如果武警二院的科室承包業(yè)務(wù)受到嚴格監(jiān)館，即便是魏則西來到武警二院其所受到理應(yīng)是3甲醫(yī)院的治療;3.如果虛假廣告能夠到得有效規(guī)范，魏則西無論找誰看病，其受到誤導(dǎo)的可能性都將被大大降低。只可惜，這個世界沒有如果!

　　魏則西事件后，各部門已經(jīng)開始采取系列嚴格監(jiān)管措施，國家已經(jīng)組成聯(lián)合調(diào)查組對此事件進行全面調(diào)查;百度李彥宏也被國家網(wǎng)信辦約談;國家衛(wèi)計委也緊急規(guī)范：叫停細胞免疫治療臨床應(yīng)用……相信，接下來，國家還將出臺一系列的整改措施。

　　五、結(jié)語：信心下跌比股票下跌更可怕!

　　在文章的最后，筆者不禁想到了百度名字的寓意，它出自王國維大師的人生“三大境界”，其中最高境界為“眾里尋她千百度，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處?！被蛟S百度發(fā)展到今天，已經(jīng)度過“為伊消得人憔悴”的創(chuàng)業(yè)艱苦期，但仍需追求商業(yè)可持續(xù)發(fā)展，否則，無論你如何強大，都將面臨市場的選擇。魏則西事件發(fā)生后，百度股票一度下跌超過8%，市值蒸發(fā)近70億美元。受此影響的還有民營醫(yī)院、細胞免疫等板塊。股票下跌的背后所反映的是人們對市場信心的缺乏。

　　當下正處于大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新的關(guān)鍵時期，無論對于創(chuàng)業(yè)者，還是對消費者，他們需要一個良性發(fā)展的市場環(huán)境。何為良性的發(fā)展環(huán)境，應(yīng)當是創(chuàng)業(yè)者和消費者共同受益的環(huán)境，而并非是以大欺小、以假論真，否則消費者最終將拋棄創(chuàng)業(yè)者。而良性市場環(huán)境的形成，有賴于市場對資源的優(yōu)化配置，同時也有賴于各項法律制度的不斷完善!不可或缺的是，嚴格的監(jiān)管和嚴格的執(zhí)法。

　　魏則西走了?！鞍俣取币粋€在中國響當當?shù)呐谱?，是不是也要離我們而去呢?長期以來，我們慨嘆，為何在中國難以找到享譽世界的馳名品牌，所謂馳名品牌，無非是古老的有文明的品牌，說到中華民族5000年泱泱華夏，其古老文明，怕是少有國家能與之相媲美，可就是這樣一個“古老文明”的國家，卻總是難以誕生“古老而文明”的品牌，其中原因，到了該認真思考的時候了。