完善我國代孕規(guī)制策略 依法打擊代孕

上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所 研究員 劉長秋

　　近年來，伴隨著我國人類輔助生殖技術(shù)快速發(fā)展及其在醫(yī)療臨床上的日益普遍應(yīng)用。代孕開始作為一個灰色產(chǎn)業(yè)在我國興起，并呈現(xiàn)日益泛濫之勢，引發(fā)了國內(nèi)外各界強烈關(guān)注。很多媒體都對我國代孕現(xiàn)象的泛濫進行了報道，不僅嚴重損害了我國的國家形象，且為我國人類輔助生殖技術(shù)的健康發(fā)展埋下了巨大隱患。我國相關(guān)部門盡管先后采取了多次集中整治行動，但收效甚微。

　　一、代孕在我國泛濫的主要原因

　　代孕現(xiàn)象之所以在我國呈現(xiàn)泛濫之勢，主要成因于現(xiàn)行立法規(guī)制失力及執(zhí)法機制欠缺兩個方面的因素。

　　(一)立法規(guī)制失力

　　1.現(xiàn)行代孕規(guī)制并不徹底

　　我國衛(wèi)生部(現(xiàn)衛(wèi)計委)2001年頒布《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》明確禁止醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員實施代孕。這是我國目前禁止代孕的最重要法律依據(jù)。但該《辦法》作為行政規(guī)章，其適用的范圍只能及于受衛(wèi)計委監(jiān)管的醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員，也只能對醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員起作用，而對于那些從事代孕及相關(guān)活動的非醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員則無法發(fā)揮作用。實際上，盡管代孕的實施離不開醫(yī)療機構(gòu)機構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員的技術(shù)支持，但在其中推波助瀾、起主導(dǎo)作用的卻是那些既非醫(yī)療機構(gòu)也非醫(yī)務(wù)人員的代孕中介。

　　2.現(xiàn)行禁止代孕的立法層次相對偏低

　　現(xiàn)行《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》作為行政規(guī)章，其法律效力層次相對比較低，在司法實踐中難以獲得有效適用。而在執(zhí)法過程中也遇到了立法處罰力度偏輕而無法更有打擊代孕的困境。因為作為部委規(guī)章，《辦法》受《立法法》的限制，對代孕所能夠設(shè)定的最高處罰額度是極其有限的，目前僅為3萬元，但實際上，對于醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員或代孕中介來說，一項成功代孕的“利潤”可能少則十數(shù)萬元，多則數(shù)十萬甚至上百萬元。3萬元的處罰完全就是隔靴搔癢，杯水車薪，幾乎起不到任何懲戒作用。在我國近年來查處的非法代孕事件中，已出現(xiàn)多起獲利上百萬或千萬但卻只能依法對相關(guān)人員處以1~3萬元處罰的情況，不僅無法遏止代孕的囂張氣焰，反而令法律威嚴掃地，顏面難存。

　　3.現(xiàn)行代孕規(guī)制沒有得到各個部門法的全面配合

　　代孕不僅涉及到對代孕行為的行政法律規(guī)制，也涉及到代孕協(xié)議的效力、代子的法律地位、非法代孕活動中被查沒的胚胎的歸屬等民事法律問題以及代孕犯罪的刑罰處罰等刑法問題。就此而言，代孕規(guī)制需要各個部門法共同配合，合力規(guī)制。然而，我國現(xiàn)行民事立法中，還沒有對代孕協(xié)議的非法性作出任何宣示，也未對代孕所生孩子的歸屬與撫養(yǎng)問題加以規(guī)定;而我國刑法也還未介入對代孕的禁止。實際上，很多國家都已對代孕的刑事違法性進行了明文規(guī)定，如英國、法國、德國等，都至少規(guī)定了商業(yè)性代孕構(gòu)成犯罪，要科以刑責(zé)。然而，我國刑法迄今還未就代孕問題施以任何規(guī)制。這使得無論是商業(yè)代孕還是非商業(yè)代孕，在我國刑法中都還沒有被作為犯罪來處理。這一點直接導(dǎo)致了我國代孕禁止力度的匱乏與失策，成為縱容代孕在我國泛濫的又一重要原因。

　　4.現(xiàn)行立法未全面考量代孕規(guī)制的復(fù)雜性

　　代孕規(guī)制作為社會治理的一個重要內(nèi)容，其自身包含著眾多復(fù)雜的內(nèi)容。但很顯然，我國現(xiàn)行立法沒有很全面地考量代孕規(guī)制在我國的復(fù)雜性，以致沒有對這些內(nèi)容作出全面、系統(tǒng)的規(guī)范。如：我國公民或機構(gòu)跨國或跨境外從事代孕業(yè)務(wù)的行為是否違法，如何處罰?代孕委托人毀約的情況下，代孕所生的子女應(yīng)當由誰來撫養(yǎng)?、制作、發(fā)送、刊發(fā)代孕廣告的行為如何規(guī)制?對于我國并不提倡的卵子捐獻與買賣如何規(guī)制?等等。這些問題的懸而未絕也成為當前我國代孕禁而不止，甚至逐漸呈產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的重要推手。

　　(二)執(zhí)法機制欠缺

　　我國現(xiàn)行規(guī)章對代孕進行了明文禁止，但實踐中卻禁而不止，甚至有愈演愈烈的傾向。除了立法規(guī)制的失力之外，執(zhí)法機制的欠缺也不容忽視。代孕作為一種生育活動會引發(fā)社會治理方面的眾多復(fù)雜問題，如代孕網(wǎng)站的監(jiān)管與查處問題、代孕中介機構(gòu)超范圍營業(yè)的問題、代孕從業(yè)者擾亂社會治安的問題、代孕所生子女的落戶問題以及對非法從事代孕中介的機構(gòu)和人員進行司法追究的問題等，需要多個部門的協(xié)同配合才能夠得到有效規(guī)制，僅僅依靠衛(wèi)生計生主管部門，無法形成防范和打擊代孕的合力。

　　二、改進我國代孕規(guī)制的對策建議

　　(一)立法對策建議

　　1.全面、徹底禁止代孕

　　對代孕的禁止不應(yīng)僅及于醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員，而更應(yīng)當擴及到所有從事代孕和有關(guān)代孕活動的機構(gòu)與人員。為此，立法應(yīng)當將所有機構(gòu)和個人所實施或從事的代孕及與之相關(guān)的活動，包括醫(yī)療機構(gòu)及其人員、計劃生育機構(gòu)及其人員以及非醫(yī)療機構(gòu)及其人員所實施的代孕，以及中介機構(gòu)及其人員、網(wǎng)絡(luò)媒體及其人員、法律服務(wù)機構(gòu)及其人員所實施的與代孕有關(guān)的行為，如促成代孕協(xié)議的行為、制作刊發(fā)代孕信息或廣告的行為、提供代孕法律服務(wù)的行為等等，全部納入禁止之列，并明確規(guī)定違法為他人實施代孕的醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員、計生機構(gòu)及其人員、從事代孕中介活動(包括為代孕提供廣告服務(wù)的網(wǎng)站、提供法律咨詢的法律工作者等)以及為他人代孕或?qū)で笏藶樽约捍姓叩姆韶?zé)任，使代孕在我國得到全面、徹底的禁止。

　　2.提升禁止代孕的立法效力層次

　　應(yīng)當考慮出臺一部效力層級更高、更適宜全面規(guī)制代孕的行政立法，如由全國人大或其常委會通過的《人類輔助生殖法》或國務(wù)院頒布的《人類輔助生殖管理條例》，并將禁止代孕作為一項基本法律原則在立法中加以明確宣示，并相應(yīng)提高對從事代孕活動的機構(gòu)與人員的行政處罰力度。例如，可以在《人類輔助生殖法》或國務(wù)院頒布的《人類輔助生殖管理條例》中規(guī)定：禁止代孕技術(shù)在醫(yī)學(xué)臨床上的應(yīng)用，任何人不得從事代孕及與之相關(guān)的活動。違反本法/本條例，從事代孕活動的，最高可處以30萬元以下罰款，并沒收全部違法所得;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

　　3.使代孕之法禁獲得民事及刑事立法的支持

　　(1)在相關(guān)的民事立法(如《合同法》或未來的《民法典》、《人格權(quán)法》等)中，應(yīng)當明確宣示代孕協(xié)議的非法性，并對基于代孕而生產(chǎn)的孩子的法律地位等問題作出明確規(guī)定，以便在令代孕得到全面、徹底性禁止的同時，使代孕產(chǎn)生的社會問題能夠在法律的框架內(nèi)得到合理解決。(2)在刑法增設(shè)有關(guān)代孕的犯罪。應(yīng)當借鑒其他國家和地區(qū)在規(guī)制代孕問題上引入刑罰的做法，考慮在我國刑法中增設(shè)諸如“組織他人進行代孕罪”、“制作、發(fā)送、刊登代孕廣告或訊息罪”以及“實施代孕手術(shù)罪”等代孕方面的專門犯罪以及“非法買賣精子、卵子、受精卵或胚胎罪”、“強制供精罪”等關(guān)涉代孕的犯罪，運用刑法的嚴力威懾遏止代孕在我國的多發(fā)，保障人類輔助生殖技術(shù)在我國的健康發(fā)展及其在醫(yī)療臨床上的合理應(yīng)用。就目前而言，考慮到目前發(fā)生在我國的代孕幾乎全部為商業(yè)性代孕的現(xiàn)實，應(yīng)當考慮在即將通過的《刑法修正案(九)》中至少將商業(yè)性代孕明確增設(shè)為犯罪。

　　4.將代孕問題全面納入我國立法視野之內(nèi)

　　我國相關(guān)立法應(yīng)當對包括我國公民或機構(gòu)跨國或跨境外從事代孕業(yè)務(wù)的行為是否具有違法性以及如何處罰、代孕所生子女與代母之間是否具有法律上的親子關(guān)系、在委托人毀約的情況下，代孕所生的子女應(yīng)當由誰來撫養(yǎng)以及違規(guī)為代孕活動提供法律咨詢的行為如何規(guī)制等具體而復(fù)雜的問題做出詳細而有針對性的規(guī)定，以為我國相關(guān)部門的執(zhí)法及司法提供具體的法律指導(dǎo)，將代孕問題全面納入法治的視野。

　　(二)改進執(zhí)法機制

　　可以考慮設(shè)立由國務(wù)院分管領(lǐng)導(dǎo)牽頭并負責(zé)的，以衛(wèi)生計生部門為主導(dǎo)，由工商、工信、公安、民政、司法、最高法及最高檢等部門組成的聯(lián)合執(zhí)法部門，利用部門合力應(yīng)對代孕在我國的泛濫，從源流上阻斷代孕產(chǎn)業(yè)形成的利益發(fā)生機制。具體而言：衛(wèi)生計生部門應(yīng)當加強對醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員的教育和管理，從技術(shù)上阻斷代孕的發(fā)生;工信部門應(yīng)加強對代孕網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管;工商部門應(yīng)當加強對于代孕中介機構(gòu)超出工商核準登記范圍擅自開展代孕服務(wù)的監(jiān)管與處罰;民政部門應(yīng)加強對代孕所生孩子的落戶及后續(xù)管理工作，在堅持“分娩為母”原則的前提下處理相關(guān)民事問題;司法部門需要加強對違規(guī)從事代孕法律咨詢的法律服務(wù)機構(gòu)與人員的管理;對于嚴重擾亂社會治安的代孕中介機構(gòu)與人員，則應(yīng)由公安部門給予行政處罰;最高法與最高檢則需要加強相關(guān)司法解釋，為代孕執(zhí)法與司法掃清法律上的障礙。