《清王朝涉藏刑事案件處理問題研究》成果要報

馮志偉

　　一、現(xiàn)狀及存在問題

　　(一)藏族習(xí)慣法研究

　　早在吐蕃王朝之前，青藏高原各部落已經(jīng)穩(wěn)定的習(xí)慣法規(guī)范。歷經(jīng)宋、元、明局部統(tǒng)一或大統(tǒng)一，部分習(xí)慣法還是得以保留。清王朝繼承歷代王朝因俗而治的方針，在很大程度還是承認(rèn)習(xí)慣法的存在，并且予以肯定，使習(xí)慣法在藏族社會發(fā)揮著重要作用。藏區(qū)習(xí)慣法是藏族聚居區(qū)中，藏族部落在長期的生產(chǎn)生活實踐中逐漸形成并不斷發(fā)展的，適用于部落內(nèi)部的習(xí)慣法的總稱。

　　作為一種伴隨歷史發(fā)展而不斷完善的法律形式，藏族習(xí)慣法在當(dāng)今社會的作用，依然不能忽視。西部大開發(fā)戰(zhàn)略，使得青藏高原上的民族能夠更多地、更好地與內(nèi)地進(jìn)行交往，享受經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的豐碩成果，也為民族的進(jìn)一步融合創(chuàng)造了良好的條件。但是，不能忽視的是，藏區(qū)的習(xí)慣法卻并未被統(tǒng)一的成文法典所代替。相反，由于生產(chǎn)方式、歷史和地理環(huán)境的影響，在高原上特別是牧區(qū)，似乎具有優(yōu)先適用的地位。我國確立了依法治國原則，同時對于民族地方又實施“區(qū)域自治”的政策。如何處理好習(xí)慣法與成文法的關(guān)系，就成為關(guān)系到青藏高原的民族社會秩序，促進(jìn)法治社會的構(gòu)建的重要問題。

　　就目前對于藏族習(xí)慣法的研究而言，基本屬于基于史料和法典的基礎(chǔ)化、書面化研究，關(guān)注習(xí)慣法的實際內(nèi)容，但對于其適用范圍及實效的考察不多。這種依據(jù)歷史資料的靜態(tài)研究是進(jìn)一步研究的基礎(chǔ)，因而不可忽視，但是，在我國依法治國的大環(huán)境下，還需要進(jìn)一步細(xì)化和深入。(參見拙作《清代藏族法制研究述評》，載《青海民族大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》，2013年第2期，第93-98頁，ISSN 1674-9227;《清代涉藏民刑案件研究與展望》，載《西南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》，2013年第2期，第137—144頁，ISSN 1673-9844。)

　　張濟(jì)民主編的《藏族部落習(xí)慣法研究叢書》中，以《尋根理枝——藏族部落習(xí)慣法通論》、《諸說求真——藏族部落習(xí)慣法專論》、《淵遠(yuǎn)流近——藏族部落習(xí)慣法法規(guī)及案例集錄》(青海人民出版社，2002年)，構(gòu)成藏族習(xí)慣法的研究系列，是為藏族習(xí)慣法的基礎(chǔ)性研究。從這套書的出版到現(xiàn)在，又過去了十幾年，藏區(qū)的原有格局亦發(fā)生了很大變化，因此，對習(xí)慣法的基礎(chǔ)研究不能放松，并應(yīng)積極關(guān)注目前發(fā)揮主要作用的習(xí)慣法。同時，在效力層級上，需要結(jié)合具體案件，在適用法律上，在全國統(tǒng)一立法和習(xí)慣法之間合理取舍。

　　(二)藏族民間糾紛解決研究

　　民間糾紛解決機(jī)制一直是法學(xué)界研究的熱點問題之一。近年來，藏族民間糾紛解決也為部分學(xué)者關(guān)注。有的側(cè)重研究各類糾紛，例如草場糾紛、傷害糾紛、錢債糾紛等;有的側(cè)重法律責(zé)任承擔(dān)，例如金錢賠償、勞務(wù)賠償?shù)?有的關(guān)注糾紛的解決程序，例如起訴、調(diào)解、審判、執(zhí)行的過程。

　　應(yīng)當(dāng)說，目前的研究已經(jīng)將藏族民間糾紛解決這一問題全面鋪開，涉及到與此有關(guān)的很多方面的論題。與藏族習(xí)慣法研究存在的問題類似，對此問題的研究雖然具有了一定廣度，但存在深度問題。而且，在藏族聚居區(qū)中，外來民族很難真正進(jìn)入到糾紛解決過程中，旁聽或者親自參加對問題的處理，這也給對專門問題的研究帶來了阻礙。

　　無論是藏族民間糾紛解決機(jī)制還是程序，都是中國當(dāng)代司法的重要組成部分，對于社會穩(wěn)定發(fā)揮著重要作用。接下來的研究，不應(yīng)該再局限在表面上或者形式上，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)行更加深入的調(diào)研、走訪、座談，并創(chuàng)造條件真正進(jìn)入到糾紛解決過程當(dāng)中，獲得第一手資料和最真實的感受。

　　(三)“涉藏”問題的理解

　　一提到“涉藏”，很多人會立刻將其與敏感政治問題掛鉤。實際上，這個詞不僅僅能夠指代某些問題，具有更多更廣泛的意義。從漢語的詞意上，涉藏應(yīng)當(dāng)是指涉及藏族、藏族聚居區(qū)的含義。由此出發(fā)，可以展開很多與藏族、藏區(qū)相關(guān)的課題研究。本課題選擇的是涉藏刑事案件研究，主要“審視發(fā)生清王朝，在藏民與漢民、藏民與蒙民、藏民與滿民、藏民與其它民族之間”的刑事案件。

　　這一選題也是在原有基礎(chǔ)上的推陳出新。前文說過，藏族聚居區(qū)內(nèi)部，不僅有習(xí)慣法，而且還有習(xí)慣法使用過程中形成的糾紛解決程序。而在廣大的內(nèi)地，國家的統(tǒng)一立法則是必須要遵守的法律形式。由于歷史的原因，藏區(qū)相對封閉，在因俗而治的政策下，更使得內(nèi)地立法在藏區(qū)沒有更多適用的空間。但是，隨著民族融合的加強，內(nèi)地或其他邊疆地區(qū)的民族，諸如滿、漢、蒙、回、撒拉、苗等，與藏族、藏區(qū)的往來和聯(lián)系不斷增加，隨之出現(xiàn)了很多藏族與其他民族之間的法律問題。

　　這些問題的解決，不可能單純依據(jù)某一個民族的習(xí)慣法，但又很難說完全不考慮民族習(xí)慣法的效力。在進(jìn)行司法裁判的法律適用時，如何取舍便成為了一個重要的難題。這一問題在當(dāng)代中國依然存在，如果處理不好，容易導(dǎo)致法律問題政治化，影響民族之間的和諧關(guān)系。

　　因此，現(xiàn)在的研究應(yīng)當(dāng)更多地站在維護(hù)國家統(tǒng)一、民族和諧的立場上，在研究單個民族的基礎(chǔ)上，多關(guān)注民族間存在的法律問題，給出恰當(dāng)?shù)慕鉀Q策略和建議。為研究這類問題，研究者需要具備法學(xué)、政治學(xué)、歷史學(xué)和民族學(xué)等多學(xué)科的扎實功底，還需要經(jīng)常走出研究室，多做鄉(xiāng)土調(diào)查。

　　當(dāng)然，正是由于這個問題的開放性，以及目前研究的初始性，給未來的研究者提供了很多可以切入的視角。

　　(四)“涉藏”問題的解決

　　涉藏法律案件，因涉及不同民族、法律制度、宗教信仰等因素，在分析和解決起來相對復(fù)雜。案件處理的結(jié)果，也既需要注意人民滿意，也需要從大局著眼，保證地區(qū)的持續(xù)穩(wěn)定。因此，對于涉藏法律問題的解決，必須從政治和法律上均確立起基本原則。

　　在政治、政策方面，我國確立了“民族區(qū)域自治”的原則。圍繞這一課題，出現(xiàn)了非常豐碩的成果。在涉藏法律問題上，“自治”的范疇、權(quán)限等仍需要進(jìn)一步加以明確。在法律方面，無論是程序法還是實體法，均有基本原則的規(guī)定，在處理涉藏問題時，也必須予以堅持。同時，也需要結(jié)合藏區(qū)的特定情況，采取適當(dāng)?shù)淖兺?。例如，我國刑法中?guī)定了死刑立即執(zhí)行的刑罰，主要針對罪行特別重大，不殺不足以平民憤的犯罪分子實施。在藏區(qū)司法實踐中，由于大多數(shù)人信仰藏傳佛教，認(rèn)為“靈魂不死”，因此，死刑立即執(zhí)行反而對于教育民眾效果有限。當(dāng)然，這并不是說對這些犯罪分子予以寬恕，違反刑法的罪刑相適應(yīng)原則，而是要在熟悉藏區(qū)各項制度的同時，采取更適合的方式(比如死刑緩期執(zhí)行等)，在懲戒罪犯的同時，更好地達(dá)到刑法預(yù)防犯罪的目的。

　　再比如，藏區(qū)藏族有賠血價、賠命價的習(xí)慣。這與罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)以及刑法面前人人平等原則是相違背的。在實際司法實踐中，不能夠以這種近乎私了的方式結(jié)案。但是，在實際司法審判中，不排除將其納入到刑事附帶民事賠償?shù)姆懂牸右钥紤]。假使刑事附帶民事賠償充分，是可以作為量刑的酌定減輕因素的。

　　此外，如何從生活習(xí)慣、教育背景、經(jīng)濟(jì)方式等角度，考察當(dāng)事人的主體資格(如行為能力、主觀心理、動機(jī)等)，如何從藏區(qū)甚至民族關(guān)系的角度考察對于特定客體的侵害，如何考察行為的社會危害性、嚴(yán)重性等等問題，都需要在充分把握涉藏問題的原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行具體問題具體分析。

　　二、對策及建議

　　(一)支持習(xí)慣法調(diào)查研究

　　藏族習(xí)慣法的研究，不乏優(yōu)秀成果，但是這種法律匯編意義上的分析和研究，終歸是一種基礎(chǔ)性的工作，不能夠代表今后的研究方向。同時，藏族習(xí)慣法也并非全是白紙黑字地記錄在冊，很多活的習(xí)慣法存留在某一地區(qū)之中，并未被研究者所發(fā)現(xiàn)。同時，由于藏族有自身的藏語體系，在翻譯或者轉(zhuǎn)譯的過程中，研究者也會不自由地忽略掉某些東西。

　　據(jù)目前的調(diào)研，目前可以找到的，與藏區(qū)法律問題處理有關(guān)的資料，大多存在于甘肅、青海、四川、云南四省的檔案館中，北京故宮的第一歷史檔案館中雖然也存留了一部分，但一般都是重大案件的檔案。在調(diào)研考察過程中，遇到的最大的問題就是各檔案館將所存留的檔案，當(dāng)做歷史文物般珍惜，而不能讓研究者直觀的看到，更不要說復(fù)印和摘抄。很多情況下，對方很客氣地告訴你，他們正在將檔案電子化，等完成后可以提供查閱。但至少這個工作自2012年筆者的考察結(jié)束，至今尚未完成。因此，也希望今后國家對查閱歷史檔案的調(diào)研行為予以支持。

　　也有一些歷史資料可以從碑文石刻當(dāng)中尋獲。例如，乾隆時大小金川之戰(zhàn)具有重要的歷史意義。在金川縣存留著部分戰(zhàn)爭的遺跡，以及記錄當(dāng)時情況的石刻碑文筆記檔案。在這些地區(qū)進(jìn)行調(diào)研，具有很大的難度，有時候需要官方開具證明等協(xié)助，否則在民族地區(qū)可謂寸步難行。國家應(yīng)當(dāng)支持檔案的解密化(清朝檔案到現(xiàn)在都數(shù)百年了)，并提供免費的查閱。另外，在課題申報和經(jīng)費支出上，向需要實地考察的題目傾斜。

　　同時，習(xí)慣法的研究也存在著與國家法的互動問題。這個問題不僅僅存在于立法層面，在司法層面也是如此。(參見拙作《論清王朝涉藏刑事案件的司法管轄——以青海藏區(qū)為范圍的分析》，載《中州大學(xué)學(xué)報》，2014年第5期。)如何在民族區(qū)域自治和依法治國的大背景下，將國家法更好地與習(xí)慣法融合，確立更加適合藏區(qū)的法律制度，是研究者不能回避的問題。

　　(二)將藏族民間解決機(jī)制納入到司法體系中

　　在藏族的民間糾紛解決機(jī)制中，有多方面的內(nèi)容需要重視。首先，在整個國家體系中，法院主要負(fù)責(zé)司法審判，在整個過程中必須遵守國家的程序法和實體法的規(guī)定。在藏族民間糾紛解決機(jī)制中，處理法律問題的主體一般是基層權(quán)威(或稱鄉(xiāng)土權(quán)威)，包括但不限于活佛、土官、部落首領(lǐng)、村長等等。這些主體主持著整個糾紛處理程序，他們的言論在地方區(qū)域中具有非常重要的作用，且直接決定了案件處理后的穩(wěn)定性問題。(參見拙作《我國古代鄉(xiāng)土權(quán)威的基層社會治理功能》，載《天府新論》，2012年第6期，第128—133頁，ISSN 1004-0633。)

　　其次，需要重視案件處理的過程。與內(nèi)地的司法審判類似，藏區(qū)的糾紛解決也需要有起訴、調(diào)解、審理、判決、執(zhí)行等多個程序。然而又與之不同。例如起訴時是否受理，完全由頭人決定。(參見拙作《論清朝刑事案件的地方審判機(jī)構(gòu)》，載《保定學(xué)院學(xué)報》，2014年第4期，第52-58頁，ISSN：1674-2494。)甚至非由特定人撰寫的訴狀，都會被基層權(quán)威拒絕受理。另外，在主持調(diào)解時，無論原被告雙方，均需要向“裁判官”交納不菲的調(diào)解費用，無形中也增大了雙方的負(fù)擔(dān)。很多學(xué)者目前研究ADR(非訴訟的解決方式)，研究民間調(diào)解，相對于這個題目，應(yīng)該都是基礎(chǔ)性研究。

　　第三，需要重視民間糾紛解決的結(jié)果與依據(jù)國家法裁斷的效力問題。隨著民族融合的加強，原本在部落內(nèi)部或者藏族部落間有絕對效力的民間解決結(jié)果，逐漸喪失了強制性。然而，按照國家法進(jìn)行的裁斷，似乎又很難融入到藏族聚居區(qū)中，因此，可以說民間糾紛解決的私力救濟(jì)與國家法的公力救濟(jì)在逐漸融合，國家也需要對特定區(qū)域內(nèi)法律問題的處理予以效力上的肯定。

　　最后，在特定法律問題的處理上，必須堅持原則。這需要明確可歸屬于民間解決的法律問題的范疇，而對于犯罪與刑罰，以及可能影響民族關(guān)系的案件，必須特別重視，嚴(yán)禁以地方的“私法”替代國家統(tǒng)一立法。

　　(三)看清“涉藏”問題解決的意義

　　我國是統(tǒng)一的多民族國家，各少數(shù)民族均為同胞兄弟姐妹。在對待民族問題上，不應(yīng)當(dāng)戴有色眼鏡，搞文化上、地域上、風(fēng)俗習(xí)慣上的歧視。在解決涉藏法律問題時也當(dāng)如此，于是便引出了一視同“仁”和一視同“人”的問題。

　　這個問題在清王朝處理涉藏刑事案件過程中體現(xiàn)的較為明顯。在滿族人建立的清王朝中，雖然一直宣稱是滿漢一體，無華夷之別，而在政策實際執(zhí)行上，還是存在著優(yōu)待滿族、蒙古族，歧視漢族等方面的問題。并且，在清王朝的不同時段，對待不同民族的態(tài)度也有所變化。入關(guān)之時，因蒙古族為其立下汗馬功勞，王朝遂以禮相待，將整個青藏高原授權(quán)其管理。雍正時期，因羅卜藏丹津叛亂，清王朝轉(zhuǎn)而對蒙古開始反感，扶植藏族，對抗蒙古。(參見拙作《論嘉慶時期對青海藏族與蒙古族之間搶劫牲畜案的處置》，載《青海民族大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》，2013年第4期，第1-5頁，ISSN 1674-9227。)對待藏回之間的法律案件的處理，也基本上有類似的脈絡(luò)。

　　與此同時，施行民族隔離政策，禁止內(nèi)地漢人任意進(jìn)出藏區(qū)，否則將其視為“漢奸”，予以嚴(yán)厲懲處。對待其他民族的官員，統(tǒng)治者也并不信任，始終存在提防的心理，并認(rèn)為難堪大用。

　　清王朝統(tǒng)治者在對待其他民族時，經(jīng)常宣稱一視同“仁”。從歷史實際情況來看，并未平等對待。從治理民族地區(qū)的思想上看，也存在較大的問題。孔子曾說，仁者愛人。清王朝對待其他民族頂多是一種居高臨下的愛，而愛本身即具有極大的主觀性。有愛既有不愛，當(dāng)其他民族的行為舉止不符合統(tǒng)治者自身民族的要求時，所謂的“仁”也就不復(fù)存在了。

　　對待民族問題，更準(zhǔn)確的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是一視同“人”，既無論哪個民族，哪個地域，哪種生產(chǎn)方式，哪種風(fēng)俗習(xí)慣，都從“人”的角度出發(fā)，在滿足生存權(quán)的同時，關(guān)注發(fā)展權(quán)。只有這樣，才能站在中華民族大團(tuán)結(jié)的視角，更好地實現(xiàn)民族團(tuán)結(jié)，各民族共同繁榮，實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興。

　　(四)確立清晰的處理策略

　　從基本政策的角度看，清王朝在處理涉藏法律問題時，堅持了兩大原則，即“因俗而治”和“恩威并濟(jì)”(參見拙作《論清代涉藏刑案處理中的“恩威并濟(jì)”政策》，載《華北水利水電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》，2014年第4期，第83—87頁。ISSN 1008-4444;《論清王朝“因俗而治”的治藏政策——基于涉藏刑事案件處理問題的考察》，載《海南師范大學(xué)學(xué)報》，2014第6期，ISSN 1672-223X)。在整個清王朝的存續(xù)期間，兩大政策是一以貫之的，但其投放卻并非等量齊觀。其最核心的影響因素當(dāng)屬王朝的經(jīng)濟(jì)實力，這造成了在處理涉藏法律問題的強度上的不同，進(jìn)而造成了很多歷史遺留問題，影響藏族和王朝的邊疆穩(wěn)定。

　　從民族區(qū)域自治的角度看，我國目前對于藏區(qū)和民族聚居區(qū)實施的，應(yīng)當(dāng)是結(jié)合新的形勢而形成的“從俗從宜”策略。只不過，今后在具體涉藏法律問題的處理中，需要進(jìn)一步明確哪些屬于國家統(tǒng)一立法可以接受的“俗”的范疇，哪些是國家立法與習(xí)慣法等沖突和調(diào)適后形成的“宜”的內(nèi)涵。對待前者，應(yīng)當(dāng)積極予以保護(hù)，切不可搞一刀切，全國一盤棋;對于后者，則更多地考慮國家法的統(tǒng)一效力，保障法律的權(quán)威。

　　恩威并濟(jì)的策略在我國當(dāng)前主要體現(xiàn)為懲罰和教育相結(jié)合。在內(nèi)地，各民族民眾的基本文化素質(zhì)普遍較高，加上普法的宣傳，教育和預(yù)防的目的能夠更好地達(dá)到。而在邊疆地區(qū)則不然，教育資源相對緊缺不說，很多少數(shù)民族同胞并沒有接受高等教育的經(jīng)濟(jì)實力也是重要的制約因素。因此，在這個策略的施行上，國家還需要加大中西部的教育投入力度。同時，也應(yīng)當(dāng)鼓勵東部高知青年等，去西部從事教育、法律等工作，在促進(jìn)民族融合的同時，提高地方的文化水平。

　　這些都是基本的處理策略，在具體案件的處理過程中，還需要運用很多具體的策略。(參見拙作《論清王朝涉藏刑案處理的司法特色》載《三峽大學(xué)學(xué)報》，2015年第1期，第104-107頁，ISSN 1672-6219。)例如，青海省的藏區(qū)地域廣大，距離首府西寧大多很遠(yuǎn)。如果地方發(fā)生了較大的法律案件，一是官方不易發(fā)現(xiàn)，而是原被告雙方因路途的原因，也不情愿起訴到法院。同時，因經(jīng)濟(jì)方面的原因，也似乎不大情愿聘請律師。針對這種情況，不同的自治州政府便需要深入調(diào)研基礎(chǔ)上，加大法律援助力度，宣傳國家政策法規(guī)，必要時多設(shè)立巡回法庭，方便糾紛的解決。

　　再如，很多藏民并不會說漢語，如果聘請其他民族的律師的話，語言方面是一個很大的問題。對此，不妨多培養(yǎng)藏族法律專業(yè)人才，鼓勵他們回家鄉(xiāng)從事法律工作。

　　總之，涉藏法律問題的研究是一個非常綜合性的課題，絕非三言兩語能夠表述清楚。相信，隨著這一總問題的展開，其中的具體問題及精妙的對策也會隨之不斷豐富。