□法制網(wǎng)記者　余瀛波

　　受訪嘉賓:

　　張新寶　中國人民大學(xué)法學(xué)院教授

　　肖江平　北京大學(xué)法學(xué)院教授

　　賈志恒　北京市京都律師事務(wù)所律師

　　劉　曄　上海市海上律師事務(wù)所律師

　　趙占領(lǐng)　中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會信用評價中心法律顧問

　　大學(xué)生魏則西患滑膜肉瘤于4月12日不幸去世。生前,3月30日,魏則西在知乎網(wǎng)上發(fā)布了自己求醫(yī)的經(jīng)歷,披露他是通過百度“搜索推廣”發(fā)現(xiàn)武警二院廣告并選擇其治療的。但在花掉20多萬元之后,武警二院的“生物免疫療法”沒能挽回他的生命。

　　五一放假期間,這一事件在微信群發(fā)酵。醫(yī)院科室外包、生物免疫療法不靠譜等信息被披露出來。輿情除了抨擊醫(yī)院違規(guī)、欺詐之外,也席卷了百度競價排名模式。

　　百度隨即聲明:“如果調(diào)查結(jié)果證實(shí)武警二院有不當(dāng)行為,我們?nèi)χС謩t西家屬通過法律途徑維權(quán)?！?/span>

　　法律途徑維權(quán),將涉及哪些法律問題?誰將擔(dān)責(zé)?承擔(dān)什么樣的責(zé)任?《法制日報》記者采訪了多位業(yè)內(nèi)專家。

　　【1】百度“搜索推廣” 法理上是不是廣告服務(wù)

　　記 ?者:在魏則西事件中,百度是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任?

　　趙占領(lǐng):關(guān)鍵在于對于“搜索推廣”如何定性,到底是信息檢索服務(wù)還是廣告服務(wù)。如果屬于廣告服務(wù),則適用廣告法,然后判斷百度是否能被認(rèn)定為廣告發(fā)布者,進(jìn)而是否應(yīng)該審查廣告主的資質(zhì)和廣告內(nèi)容;如果屬于信息檢索服務(wù),則適用侵權(quán)責(zé)任法的“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)專條”,判斷百度對于推廣商戶的虛假信息是否屬于“知道”。

　　記者:判斷是否為廣告,標(biāo)準(zhǔn)是什么?

　　趙占領(lǐng):新廣告法從調(diào)整對象的角度間接地對商業(yè)廣告進(jìn)行了描述,即“在中華人民共和國境內(nèi),商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動,適用本法”。

　　這就導(dǎo)致很多情況難以認(rèn)定是否屬于廣告,比如宣傳企業(yè)或其產(chǎn)品的軟文是不是廣告。一直存在爭議的“搜索推廣”更是如此。

　　記 ?者:“搜索推廣”是不是廣告呢?

　　趙占領(lǐng):“搜索推廣”與普通人通常所理解的廣告有所不同,其中最核心的地方在于,通過“搜索推廣”推廣的內(nèi)容,并非某一具體的商品或服務(wù),而是自己的網(wǎng)站。實(shí)踐中,一些推廣用戶會選用與自己所經(jīng)營的產(chǎn)品毫無關(guān)聯(lián)的關(guān)鍵字來觸發(fā)推廣鏈接,引導(dǎo)用戶進(jìn)入其網(wǎng)站,并非直接宣傳其產(chǎn)品。這就導(dǎo)致很難依據(jù)廣告法來調(diào)整“搜索推廣”,認(rèn)定“搜索推廣”屬于廣告存在法律上的障礙。

　　【2】 “搜索推廣”收費(fèi)能否據(jù)此認(rèn)定其為廣告

　　記 ?者:有人將搜索結(jié)果分為自然搜索結(jié)果和人為競價排名搜索結(jié)果。后者收費(fèi)了,所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為廣告。收費(fèi)是認(rèn)定廣告的要件嗎?

　　肖江平:修訂前的廣告法對廣告的定義確實(shí)包括收費(fèi)要件,但修訂后的廣告法將其刪除了。

　　修訂前的第二條規(guī)定:“本法所稱廣告,是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用,通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。”

　　新舊廣告法對廣告的定義,主要區(qū)別是刪除了“承擔(dān)費(fèi)用”。所以說,是否收費(fèi),不是認(rèn)定是否為廣告的要件。

　　張新寶:人家拿錢,你給人家做宣傳,然后讓潛在的消費(fèi)者知道這個信息,這就是廣告。不可能登在報紙上就是,放在互聯(lián)網(wǎng)上就不是。誰出錢多了你就放在第一,這不也是在出錢買廣告嘛!所以不管業(yè)界同意不同意,我都認(rèn)為是廣告。

　　百度的競價排名符合廣告法規(guī)定的廣告的一般特征,也符合人們從公理方面、常識方面對廣告的認(rèn)識。

　　我建議,通過這樣一個事件的契機(jī),把競價排名作為廣告,從行政管理上和企業(yè)經(jīng)驗(yàn)上形成共識,納入廣告法的監(jiān)管范疇。

　　記 ?者:如果是廣告,能否認(rèn)定它就是虛假廣告?

　　張新寶:關(guān)鍵是看它在競價排名中所列出的信息與事實(shí)是否相符。如果宣傳說武警二院是三甲醫(yī)院,它確實(shí)是三甲醫(yī)院;有治療某種癌癥的科室,有治療某種癌癥的醫(yī)療方法,確實(shí)有。那么,就不能說百度發(fā)布了虛假廣告。第二,要看百度是不是盡到了合理審查義務(wù)。如果廣告內(nèi)容十分專業(yè),作為廣告發(fā)布者,它也沒有能力去進(jìn)行審查。也不能做這樣的要求。

　　【3】關(guān)于“搜索推廣” 國內(nèi)法院有無判例

　　記 ?者:工商部門一直沒有對此作出認(rèn)定。那么,司法實(shí)踐中是如何判決的?

　　趙占領(lǐng):在司法層面,有關(guān)“搜索推廣”的案件非常多,截至目前至少有數(shù)百起。據(jù)了解,早期有部分判決認(rèn)為搜索引擎企業(yè)應(yīng)承擔(dān)類似廣告發(fā)布者的審核責(zé)任或注意義務(wù),近期的案件,絕大多數(shù)生效判決傾向于認(rèn)為“搜索推廣”屬于搜索引擎企業(yè)提供的信息檢索服務(wù),而非廣告服務(wù)。

　　值得注意的是,北京高院在總結(jié)北京法院系統(tǒng)以往所審理的涉及搜索推廣的大量案例后,在2016年4月頒布的《北京市高級人民法院關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》的第三十九條中明確確認(rèn):“搜索引擎服務(wù)提供者提供的競價排名服務(wù),屬于信息檢索服務(wù)”。

　　所以,至少目前而言,把“搜索推廣”認(rèn)定為廣告服務(wù)既缺少明確的法律依據(jù),也與司法實(shí)踐的普遍做法相沖突。我認(rèn)為,這也是在魏則西事件中無法直接追究百度法律責(zé)任的根本原因。

　　【4】 “搜索推廣”性質(zhì)國外判例如何認(rèn)定

　　記 ?者:國外有類似判例嗎?

　　肖江平:美國與Google有關(guān)的案例中是涉及其直接參與藥品銷售構(gòu)成違法的問題。目前,在聯(lián)邦與州層面還沒有看到在網(wǎng)絡(luò)廣告中搜索引擎應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任的判例。

　　2013年2月,在Google公司的上訴中,澳大利亞聯(lián)邦高等法院推翻了聯(lián)邦全席法院的判決,認(rèn)為Google公司不存在誤導(dǎo)和欺騙行為。法院認(rèn)為Google公司沒有制造涉訴廣告鏈接中的“虛假陳述內(nèi)容"。

　　從2003年開始,歐盟成員國法國境內(nèi)發(fā)生了3起與搜索引擎有關(guān)的付費(fèi)搜索結(jié)果排名案件,歐盟3起案件在法國國內(nèi)均上訴到法國最高法院,最高法院宣布中止審理,申請歐盟法院做出預(yù)先裁決。歐盟法院認(rèn)為,付費(fèi)搜索的付費(fèi)特征,并不影響網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商適用法律規(guī)定的免責(zé)條件,除非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對廣告內(nèi)容知情,或能夠控制廣告內(nèi)容。法院進(jìn)一步認(rèn)為,搜索引擎付費(fèi)搜索的一大特征就是信息的海量性,作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商,不可能控制客戶上傳的廣告內(nèi)容、關(guān)鍵詞等信息,也做不到對違法行為的知情。

　　【5】網(wǎng)站出現(xiàn)違法廣告按廣告法應(yīng)擔(dān)何種責(zé)任

　　記 ?者:魏則西事件中,百度推送的武警二院的廣告內(nèi)容明顯違法。難道百度不承擔(dān)任何責(zé)任嗎?

　　趙占領(lǐng):新廣告法第四十五條規(guī)定:“公共場所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應(yīng)知的利用其場所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告的,應(yīng)當(dāng)予以制止”。

　　從這一規(guī)定可以看出,即使把“搜索推廣”認(rèn)定為廣告,也沒有明確把作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的搜索引擎企業(yè)視為廣告發(fā)布者,要求其承擔(dān)對于廣告內(nèi)容的審查義務(wù),而是采取類似于侵權(quán)責(zé)任法“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)專條”的做法,要求其承擔(dān)注意義務(wù),“明知或者應(yīng)知”存在違法廣告時應(yīng)當(dāng)進(jìn)行制止。

　　【6】如果屬于檢索服務(wù)按侵權(quán)法應(yīng)擔(dān)何種責(zé)任

　　記 ?者:如果不能把“搜索推廣”認(rèn)定為廣告,而是認(rèn)定為信息檢索服務(wù),那么,按照侵權(quán)責(zé)任法,百度是否需要承擔(dān)法律責(zé)任?

　　趙占領(lǐng):侵權(quán)責(zé)任法第三十六條(網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)專條)規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的通知刪除規(guī)則,即“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的,被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的,對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”。但是,該規(guī)則也有例外,即“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益,未采取必要措施的,與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”。

　　記 ?者:如何理解這里的“知道”?

　　趙占領(lǐng):這里的“知道”實(shí)際上是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù),而不是事先審查義務(wù)。最高法院為了兼顧權(quán)益保護(hù)和信息自由傳播,在司法解釋中規(guī)定了判斷“知道”應(yīng)當(dāng)考慮的七種因素,其中之一是“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)具備的管理信息的能力,以及所提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小”。

　　對于“搜索推廣”而言,搜索引擎企業(yè)對于“搜索推廣”的推廣用戶的身份和資質(zhì)一般會進(jìn)行審查,這是一種形式審查,而不是對推廣內(nèi)容的實(shí)質(zhì)審查,而且這種審查不是法定義務(wù),而是搜索引擎企業(yè)為了規(guī)避風(fēng)險所主動采取的做法。

　　這種形式審查不同于注意義務(wù),判斷注意義務(wù)時需要考慮搜索結(jié)果中信息海量的特點(diǎn)以及搜索結(jié)果的標(biāo)題和內(nèi)容摘要中是否存在明顯違法或者侵權(quán)信息。

　　記 ?者:就魏則西事件而言,假如魏則西的父母起訴百度,要求百度對武警二院的推廣內(nèi)容承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任,會有怎樣的結(jié)果?

　　趙占領(lǐng):關(guān)鍵在于判斷百度是否盡到了注意義務(wù),是否構(gòu)成“知道”,而不是百度有沒有盡到事先審查義務(wù)。結(jié)合以往要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任的諸多司法案例以及搜索引擎的技術(shù)特點(diǎn),我認(rèn)為法院判決認(rèn)為百度沒有盡到注意義務(wù)的可能性比較小。

　　【7】科室外包醫(yī)院和承包方的法律責(zé)任

　　記 ?者:媒體報道武警二院將腫瘤生物中心外包,如果屬實(shí),醫(yī)院違反了哪些規(guī)定?應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任?承包該科室的公司,應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任?

　　賈志恒:根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》規(guī)定,《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》不得偽造、涂改、出賣、轉(zhuǎn)讓、出借。違反該規(guī)定的,沒收非法所得,并可以處以5000元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的,吊銷其《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》。

　　禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)將科室或房屋出租、承包給非本醫(yī)療機(jī)構(gòu)人員或者其他機(jī)構(gòu),是有明確規(guī)定的。在下列法律文件中均有清晰表述。

　　2015年6月11日,國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于促進(jìn)社會辦醫(yī)加快發(fā)展的若干政策措施》。

　　2014年2月,國家衛(wèi)計(jì)委辦公廳、總后勤部衛(wèi)生部醫(yī)療管理局、武警部隊(duì)后勤部衛(wèi)生部等6家單位曾聯(lián)合發(fā)文《關(guān)于做好進(jìn)一步整頓醫(yī)療秩序打擊非法行醫(yī)專項(xiàng)行動深入鞏固階段工作的通知》。2013年9月,曾聯(lián)合發(fā)文《進(jìn)一步整頓醫(yī)療秩序　打擊非法行醫(yī)專項(xiàng)行動方案》。

　　2005年國務(wù)院辦公廳下發(fā)《關(guān)于開展打擊商業(yè)欺詐專項(xiàng)行動的通知》、衛(wèi)生部等七部委合發(fā)《打擊非法行醫(yī)專項(xiàng)行動方案》。

　　需要提示的是,對上述要求,解放軍衛(wèi)生部門和武警衛(wèi)生部門同步執(zhí)行。

　　武警二院將腫瘤生物中心外包如果屬實(shí),醫(yī)院將會受到衛(wèi)生行政部門的行政處罰,對患者所遭受的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。

　　承包科室的公司作為承包合同的另一個主體,對于患者所遭受的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)與醫(yī)院同樣承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。因其不具備執(zhí)業(yè)資格,涉嫌非法經(jīng)營。

　　記 ?者:應(yīng)當(dāng)將誰列為被告,醫(yī)院還是承包公司?

　　劉 ?曄:如果武警醫(yī)院對外并未明示該科室已被承包,且該科室的運(yùn)營收入系醫(yī)院統(tǒng)一核算,然后與承包公司按比例分享利益、承擔(dān)風(fēng)險,因患者在訴前無法知道該科室已被承包的事實(shí),只能以武警醫(yī)院為被告。

　　如果訴訟過程中,醫(yī)院亦不披露科室被承包的事實(shí),則實(shí)體法上的責(zé)任也只能由醫(yī)院承擔(dān)。醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任后,再根據(jù)合同向承包公司追償。

　　假如訴訟過程中醫(yī)院披露承包事實(shí),則可追加承包公司為共同被告。然后根據(jù)庭審查明的過失大小與關(guān)系,在實(shí)體法上或承擔(dān)連帶責(zé)任或承擔(dān)按份責(zé)任。

　　【8】生物免疫療法醫(yī)院和承包方的法律責(zé)任

　　記 ?者:如果魏則西生前適用的“生物免疫療法”,目前僅被允許做臨床研究,不得收費(fèi),而武警二院收費(fèi)了。那么,醫(yī)院和承包公司分別違反了哪些規(guī)定?對接受“生物免疫療法”治療的病人,醫(yī)院和承包方該分別承擔(dān)何種責(zé)任?是否會承擔(dān)刑事責(zé)任?

　　賈志恒:根據(jù)衛(wèi)生部關(guān)于印發(fā)《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法(試行)》的通知規(guī)定,涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究應(yīng)減輕或者免除受試者在受試過程中因受益而承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。根據(jù)該規(guī)定,魏則西生前使用的“細(xì)胞免疫療法”過程中并沒有起到治療效果病情無好轉(zhuǎn),即沒有受益,則不應(yīng)收取費(fèi)用。

　　對于目前有已經(jīng)和正在治療(但沒死亡)的病人,醫(yī)院和承包方收取了高額的醫(yī)療費(fèi),兩者應(yīng)予相應(yīng)的民事賠償。至于是否構(gòu)成犯罪則需要司法機(jī)關(guān)予以認(rèn)定。

　　劉 ?曄:患者在治療過程中花費(fèi)的超過20萬元的包括醫(yī)療費(fèi)在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)損失。相關(guān)責(zé)任單位和責(zé)任人對患者實(shí)施的“生物免疫療法”既違反倫理規(guī)范,也違反法律、規(guī)章規(guī)定,更涉嫌欺詐,存在過失也符合違約,故經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)當(dāng)賠償。至于是否還應(yīng)當(dāng)給予懲罰性賠償,就我個人意見,法律應(yīng)當(dāng)支持。不予懲罰性賠償,不足以遏制醫(yī)療亂象,不足以保護(hù)患者利益。

　　【9】魏則西死亡是否構(gòu)成醫(yī)療事故

　　記 ?者:魏則西的死亡,能否認(rèn)定為醫(yī)療事故?

　　賈志恒:所謂醫(yī)療事故,是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中,違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī),過失造成患者人身損害的事故。魏則西因滑膜肉瘤死亡,雖然武警二院在為其進(jìn)行細(xì)胞免疫治療過程中存在違反法律、法規(guī)的行為,但根據(jù)現(xiàn)有醫(yī)學(xué)知識很難證明細(xì)胞免疫治療增加了患者的死亡概率或者減少了患者的生存機(jī)會,故因無法證明醫(yī)療行為與患者死亡存在著因果關(guān)系,而不能認(rèn)定魏則西的死亡為醫(yī)療事故。

　　劉 ?曄:根據(jù)現(xiàn)有醫(yī)學(xué)知識,患方恐怕無法證明細(xì)胞免疫治療增加了患者的死亡概率或減少了患者的生存機(jī)會,故證明兩者存在因果關(guān)系的機(jī)會相當(dāng)渺茫,獲得死亡賠償金的概率渺茫。

　　【10】如果明知科室外包魏則西主治醫(yī)師的責(zé)任

　　記 ?者:如果魏則西的主治醫(yī)生明知科室外包、明知生物療法不得收費(fèi),該醫(yī)生違反了哪些規(guī)定?應(yīng)該承擔(dān)哪些責(zé)任?

　　賈志恒:醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動中應(yīng)遵守法律、法規(guī),遵守技術(shù)操作規(guī)范。如果魏則西的主治醫(yī)生明知科室外包、明知生物療法不得收費(fèi),就違反了《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定,依法應(yīng)由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告或者責(zé)令暫停六個月以上一年以下執(zhí)業(yè)活動;情節(jié)嚴(yán)重的,吊銷其執(zhí)業(yè)證書;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。