第二分會場民法典物權(quán)編

主持人：

　　宋宗宇 重慶大學(xué)法學(xué)院教授

　　賈邦俊 天津師范大學(xué)法學(xué)院教授

與談人：

　　陳本寒 武漢大學(xué)法學(xué)院教授

　　戴孟勇 中國政法大學(xué)教授

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第一單元：

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報告人：（每人10分鐘）

　　1.溫世揚：中南財經(jīng)政法大學(xué)教授

　　《對疑難問題的思考》

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　　2.耿卓：廣東外語外貿(mào)大學(xué)教授

　　《宅基地使用權(quán)收回事由類型化及立法回應(yīng)》

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　　3.申建平：黑龍江大學(xué)法學(xué)院教授

　　《宅基地“三權(quán)分置”的法理反思》

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　　4.申惠文：鄭州大學(xué)法學(xué)院副教授

　　《宅基地三權(quán)分置改革的立法表達(dá)》

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與談人發(fā)言（每人5分鐘）

自由討論（25分鐘）

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　　主持人（宋宗宇）：首先，我們有請中南財經(jīng)政法大學(xué)溫世揚老師，他發(fā)言的題目是《對疑難問題的思考》。

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　　報告人：溫世揚（中南財經(jīng)政法大學(xué)教授）

　　發(fā)言題目：《對民法典物權(quán)編（草案）>疑難問題的思考》

　　謝謝主持人，很高興有機會參加物權(quán)編分會場的討論并發(fā)言。關(guān)于物權(quán)編的編纂，崔建遠(yuǎn)教授昨天在大會上代表中國法學(xué)會民法典編纂項目領(lǐng)導(dǎo)小組物權(quán)法編課題組談了幾個重要問題，既談到了法工委的一些新意向，也談了自己的幾個關(guān)切，聽后我覺得很受益，我也都基本同意。

　　因為是臨時發(fā)言，我想簡短地講幾個想法：

　　第一，對《民法典物權(quán)編（草案）》的總體評價。我個人跟學(xué)界的很多同仁一樣覺得不是很滿意。學(xué)界對于很多問題的討論形成了共識，但并沒有受到應(yīng)有的重視?？傮w上來說，現(xiàn)有的《民法典物權(quán)編（草案）》是在原《物權(quán)法》文本基礎(chǔ)之上做了一些細(xì)微的修改，修改可以說是屈指可數(shù)，在一些重大的結(jié)構(gòu)性或者原則性問題上沒有做出應(yīng)有的調(diào)整。

　　從現(xiàn)在立法走向來看，物權(quán)編編纂就是對《物權(quán)法》進(jìn)行完善，因此我們需要對《物權(quán)法》做一個整體的評估。這個評估從大的方面來說，有四個特點：一是物權(quán)變動所采取的混合模式，對于不動產(chǎn)物權(quán)以及動產(chǎn)物權(quán)變動，《物權(quán)法》采取的不是單一模式，而是兼有公示生效要件、公示對抗要件甚至意思主義的模式。二是從所有權(quán)制度來看，我們稱之為所有權(quán)立法的主體三分，就是按照所有制的形式把所有權(quán)主體區(qū)分為國家、集體和私人，這是一個老問題。三是從用益物權(quán)制度來看，我覺得一個總特點是用益物權(quán)的城鄉(xiāng)二元，就是對國有土地和集體土地用益物權(quán)采取了不同的構(gòu)造。四是從擔(dān)保物權(quán)來看，這個問題董學(xué)立教授有比較充分的研究。我覺得立法體現(xiàn)了擔(dān)保物權(quán)客體的交叉，具體說就是沒有按照客體來設(shè)計擔(dān)保物權(quán)特別是抵押權(quán)制度。從動產(chǎn)擔(dān)保的角度來看，動產(chǎn)之上既可以設(shè)定不移轉(zhuǎn)占有的抵押權(quán)，也可以設(shè)定移轉(zhuǎn)占有的質(zhì)權(quán)，這使得擔(dān)保物權(quán)體系里面出現(xiàn)了混雜的情況。

　　我覺得，如果要對《物權(quán)法》做比較全面修訂，至少應(yīng)當(dāng)對這四個基礎(chǔ)性問題做檢討。而現(xiàn)在看來，這四個方面都沒有重大變化。所以，我希望在未來有限的修訂過程中，這些問題要受到重視。比如說，用益物權(quán)這種城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)就遇到了一些問題。傳統(tǒng)民法中的地上權(quán)制度在中國被分割了，國有土地采取建設(shè)用地使用權(quán)，集體土地現(xiàn)在主要采取宅基地使用權(quán)。這樣一來，就造成了長期以來立法和法律適用上一個比較大的問題，就是所謂集體建設(shè)用地權(quán)利屬性的問題。這個問題在現(xiàn)在《民法典物權(quán)編（草案）》中仍然沒有解決，但是在改革實踐和政策層面已經(jīng)向前推進(jìn)。從根本上說，這個問題就是因為一種所謂城鄉(xiāng)二元的用益物權(quán)構(gòu)造導(dǎo)致的。

　　第二，從技術(shù)層面考量物權(quán)編的修訂，我一直認(rèn)為要做三個方面的工作：

　　首先是提純醇化的工作。這個工作就是要刪除那些不屬于物權(quán)規(guī)范的一些條文，還要刪除那些不屬于民事規(guī)范的內(nèi)容。這些方面的內(nèi)容占比不少。不屬于民事規(guī)范范疇的內(nèi)容，在一般規(guī)定中就已經(jīng)出現(xiàn)了，比如說現(xiàn)在《民法典物權(quán)編（草案）》第2條。當(dāng)然，我不是說它不正確，只是不應(yīng)該放在物權(quán)編里面，它本身是憲法性質(zhì)的國家基本經(jīng)濟制度?！段餀?quán)法》第二章是關(guān)于物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓、變更和消滅。另外，關(guān)于不動產(chǎn)登記的管理性規(guī)定和條文也不少，比如《民法典物權(quán)編（草案）》第7、8、9條?，F(xiàn)在在不動產(chǎn)登記方面，我們已經(jīng)有行政法規(guī)了，《民法典物權(quán)編（草案）》再做此規(guī)定就沒有必要。《物權(quán)法》當(dāng)時進(jìn)行規(guī)定可以說是權(quán)宜之計。這些是非民事法律規(guī)范的條文。此外，屬于民事法律規(guī)范的條文中，也有一些不屬于物權(quán)性質(zhì)的規(guī)定。比如《民法典物權(quán)編（草案）》第33條“造成不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損，權(quán)利人可以依法進(jìn)行修理、重做、更換”，是一個典型的合同法上的救濟，應(yīng)該放在合同法的位置，卻一直還保留在這個地方。再比如說，《物權(quán)法》規(guī)定了“征收”之后，同時對“征用”做了規(guī)定。但是在我看來，“征用”并不是《物權(quán)法》的規(guī)范，而是一種特殊的債的規(guī)則。這就是所謂的還沒有完成的提純作業(yè)。

　　其次是糾偏的工作。對于在《民法典物權(quán)編（草案）》起草過程中留下的一些不妥當(dāng)?shù)膬?nèi)容，后面經(jīng)過研討認(rèn)為不太適當(dāng)?shù)囊?guī)定，要予以檢討、糾正。當(dāng)然，是否存在偏差或者錯誤，仁者見仁、智者見智。我覺得有些規(guī)定還是值得進(jìn)一步檢討和糾正的。比如說剛才提到一個大的方面的問題：是不是要繼續(xù)采取混合主義的物權(quán)變動模式？同樣針對不動產(chǎn)，同樣是用益物權(quán)，有的采取了登記要件主義，有的采取登記對抗模式，土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立采取意思主義，為何不能統(tǒng)一？再比如，在所有權(quán)部分，我個人認(rèn)為目前對于遺失物采取的觀點是不妥當(dāng)?shù)摹，F(xiàn)在規(guī)定公告期滿無人認(rèn)領(lǐng)的就歸國家所有，從法經(jīng)濟學(xué)的角度分析，這樣的規(guī)定是不妥當(dāng)?shù)?，為什么不能轉(zhuǎn)為拾得人取得所有權(quán)主義？再比如，大家關(guān)注到的擔(dān)保物權(quán)中的抵押和質(zhì)押分別還保留了流押、流質(zhì)禁止規(guī)定。我感覺有些不解的是，有些在學(xué)界已經(jīng)基本達(dá)成共識的問題，在立法修訂過程中并沒有受到重視。當(dāng)然，這個不僅是我的一些不解和無奈，可能一些更接近立法機關(guān)的專家，也會覺得不滿。但是從立法的科學(xué)性要求來說，我們還是要堅持這個觀點。

　　再次是補缺的工作。對相關(guān)制度中稍有缺失的一些規(guī)則予以補充。這個方面最突出的問題，是對動產(chǎn)所有權(quán)取得方式的完善?，F(xiàn)在最大的變化就是增設(shè)了添附的一個條文，這個條文本身從其設(shè)計來看還有許多不足。比如說目前對添附采取的是任意法的模式，但是我覺得添附基本上應(yīng)該是一個強行法的規(guī)則。當(dāng)然現(xiàn)在補充上來也算是一個小小的進(jìn)步。但是，除此之外，動產(chǎn)所有權(quán)還有幾種重要的取得方式，比如先占還是沒有規(guī)定。另外，對于善意取得制度，《民法典物權(quán)編（草案）》也僅僅只是對遺失物的善意取得問題做了規(guī)定，但是對于盜贓物仍然沒有規(guī)定。這就沒有構(gòu)成一個完整的所謂占有脫離物的善意取得規(guī)則。除此之外，用益物權(quán)中現(xiàn)在增加了居住權(quán)，我個人是贊同的。當(dāng)然，它的規(guī)則還可以進(jìn)一步完善。同時，我認(rèn)為典權(quán)也有必要作為一種用益物權(quán)在物權(quán)編中加以規(guī)定。

　　在《民法典物權(quán)編（草案）》起草過程中，可能還有許多需要增補和完善的地方。針對這三個方面的工作還有相當(dāng)長的路要走。總體來看，我同意昨天一位老師講到的，是時間服從質(zhì)量還是質(zhì)量服從時間？毫無疑問，我是贊同前者。

　　因為時間關(guān)系，我就講這么多，謝謝大家!

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　　主持人（宋宗宇）：下面有請廣東外語外貿(mào)大學(xué)耿卓教授發(fā)言，他發(fā)言的題目是《宅基地使用權(quán)收回事由類型化及立法回應(yīng)》。

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　　報告人：耿卓（廣東外語外貿(mào)大學(xué)教授）

　　論文題目：《宅基地使用權(quán)收回事由類型化及立法回應(yīng)》

　　謝謝主持人，剛才溫老師講到《民法典物權(quán)編（草案）》的醇化、糾編和補缺的問題，其實在宅基地使用權(quán)這一章里面體現(xiàn)最為充分、最為明顯，問題最突出。因為我們《民法典物權(quán)編（草案）》在宅基地這一章只字未改，還是停留在《物權(quán)法》的規(guī)定。但是我們現(xiàn)在的農(nóng)村土地改革已經(jīng)向縱深推進(jìn)，在這種情況下，《民法典物權(quán)編（草案）》對此沒有做出任何的回應(yīng)，對學(xué)界的研究成果也沒有做出回應(yīng)，僅僅是把相關(guān)問題像以前一樣交給《土地管理法》規(guī)定，這樣安排應(yīng)該說是極不妥當(dāng)?shù)摹?/span>

　　第一，宅基地使用權(quán)是一個基本的用益物權(quán)，作為民事基本法的民法典物權(quán)編對此不做規(guī)定，顯然是跟民法典物權(quán)編的體系定位不相符合。

　　第二，宅基地使用權(quán)是一個用益物權(quán)。作為私權(quán)利，現(xiàn)在把私權(quán)利的變動全部交給一個公法性質(zhì)的法律來規(guī)定，這也會造成法律內(nèi)在的體系和價值的分裂。

　　我今天講的問題主要涉及宅基地。從現(xiàn)有研究來看，在宅基地“三權(quán)分置”的政策出臺之前，大家的研究主要集中在宅基地的流轉(zhuǎn)以及相關(guān)的小產(chǎn)權(quán)房問題。在座的溫世揚老師和孟勤國老師十多年前就針對宅基地問題發(fā)表過很多優(yōu)秀的文章，上述問題是學(xué)界研究的主流。很多學(xué)者主要研究宅基地是否應(yīng)該流轉(zhuǎn)以及怎么流轉(zhuǎn)，應(yīng)該設(shè)定什么樣的限制條件等，我覺得這個非常重要。這是宅基地制度中的一個突出問題。但是，其他問題也并不是不重要，因為我們從權(quán)利的變動來說，有研究初次取得的，但是我們對這個制度的“出口”好像關(guān)注不太夠，學(xué)界的研究主要停留在權(quán)利消滅的一般性研究，而沒有更進(jìn)一步深入研究。

　　我今天給大家報告宅基地使用權(quán)的收回，是宅基地使用權(quán)消滅的一個事由。宅基地使用權(quán)收回的時候，應(yīng)該依據(jù)什么樣的情形，在什么條件下收回？我主要就這個問題發(fā)表一下自己的意見。

　　就宅基地使用權(quán)收回事由與宅基地“三權(quán)分置”改革政策的關(guān)系來看，并非水火不容，而且具有內(nèi)在一致性。為什么這樣講？因為我的這篇論文在投稿的過程中，有一些審稿專家就說：“這樣一個制度是不是跟現(xiàn)在的‘三權(quán)分置’政策不相符合？”我現(xiàn)在就這個問題做以下解釋：第一，在政策目標(biāo)上，兩者之間至少存在共通之處。因為2018年中央一號文件提出，要完善農(nóng)村閑置宅基地和閑置農(nóng)房政策，這也是宅基地“三權(quán)分置”的主要目標(biāo)。而宅基地使用權(quán)收回制度同樣具有減少土地閑置、提高土地利用效率的功用。從這個意義上講，收回制度在一定程度上還為宅基地“三權(quán)分置”改革提供了制度工具，共同致力于鄉(xiāng)村振興。第二，遵循權(quán)利構(gòu)造邏輯、生成邏輯和權(quán)利義務(wù)相一致原則，如果否定宅基地使用權(quán)收回制度，就意味著違反剛才我們所講的目標(biāo)。收回制度在某種程度上體現(xiàn)了對所有權(quán)的堅持。第三，從實踐基礎(chǔ)來看，大家可能會有一些感覺，現(xiàn)在要把宅基地收回了，是不是會有集體成員或者農(nóng)民反對呢？這個推論可能只是憑直覺作出的，而事實上并不是這樣的。有很多學(xué)者做了大量的研究，他們的結(jié)論是：第一，很多農(nóng)民接受這個制度；第二，文化程度越高，對這個制度的接受程度越高。

　　從宅基地使用權(quán)收回事由的文本規(guī)定來看，其實現(xiàn)在只有《土地管理法》第65條就宅基地使用權(quán)收回事由做了規(guī)定。另外，不少地方性法規(guī)和規(guī)范性文件根據(jù)上位法的精神和原則以及本地實際做了一些規(guī)定，主要表現(xiàn)為各省市制定的《土地管理法實施辦法》和單獨制定的《宅基地管理辦法》。但是作為一個權(quán)利消滅的事由，在法律之外進(jìn)行規(guī)定，從《立法法》的角度來看，是不妥當(dāng)?shù)摹?/span>

　　從司法實踐來看，法院在宅基地使用權(quán)收回糾紛案件中，援引的條文主要集中在《土地管理法》第65條。除此之外，引用最多的就是《村民委員會組織法》的相關(guān)法條，這也充分說明宅基地使用權(quán)制度跟村民自治是密切相關(guān)的。所以，我們在討論這樣一個問題的時候，村民自治組織、集體經(jīng)濟組織、農(nóng)民集體都跟這個密切相關(guān)，需要我們密切關(guān)注。這個制度盡管不太完整、不完善，但是它還是有存在的必要。宅基地使用權(quán)收回在實踐中很少見，形成這個結(jié)果的原因有很多種。在這里，我就不一一展開說了。對違法取得的宅基地是否適用收回制度？我的基本結(jié)論是這種情況不適用收回，而應(yīng)該根據(jù)所有權(quán)人通過物權(quán)保護的方式解決這個問題，下面我講三種具體的收回理由：第一，因為集體公共利益收回宅基地。在集體也存在類似于公共利益的情況，在集體收回農(nóng)民的宅基地使用權(quán)的時候，是為了集體不特定人的利益。從本質(zhì)上講，與征收中的公共利益有一定的相似性。但是，在以這個理由收回宅基地的過程中，要避免出現(xiàn)前幾年搞的合村并居、逼農(nóng)民上樓等違法行為。為集體公共利益收回宅基地的情況中，有一個事由是規(guī)劃調(diào)整。在一些判決中會看到這個事由，學(xué)界也認(rèn)為這是一個獨立的事由。但是我不贊成這樣一個觀點，我認(rèn)為因為規(guī)劃調(diào)整進(jìn)行的所謂收回應(yīng)該作為集體公共利益收回的一個前置環(huán)節(jié)，這樣更有利于保護權(quán)利人的合法權(quán)益。

　　第二，因集體成員身份喪失而收回宅基地使用權(quán)?！锻恋毓芾矸ā返?5條第1款第3項對此做出了規(guī)定，但是從實踐來看，每個省甚至有些大城市都做了一些地方性的規(guī)定，這些規(guī)定對這個事由的具體細(xì)化卻是五花八門，存在多種方式。我們要對其進(jìn)行進(jìn)一步的梳理、總結(jié)，提煉、概括出相關(guān)的規(guī)則。一是遷移是否需要附加條件？二是怎么樣附加條件？另外，關(guān)于絕戶，我認(rèn)為這種情況也不適用收回制度，而應(yīng)該直接回到集體所有權(quán)制度進(jìn)行解決?？傮w上，這樣的規(guī)定跟宅基地“三權(quán)分置”保障宅基地農(nóng)戶權(quán)益的政策要求，從法理上講并沒有沖突。

　　第三，因為違反法律規(guī)定而收回宅基地使用權(quán)。具體有兩種，一種是違反宅基地用途而收回，一種是宅基地長期閑置被收回。針對第一種情況又分為兩種子情況，一是宅基地在滿足自己居住的條件下建設(shè)多層住宅，多余的住宅用于出賣、出租，是否屬于收回情形？二是宅基地上建設(shè)的住宅既用于農(nóng)民居住，又用于工商業(yè)等非居住用途，是否屬于宅基地應(yīng)當(dāng)被收回的情形？思考的角度有二：一是從增加農(nóng)民收入的角度來說，應(yīng)該不應(yīng)該認(rèn)為是違反宅基地使用用途？二是為了有效保護農(nóng)民的居住權(quán)利，這個條件應(yīng)該嚴(yán)格適用。

　　結(jié)論和建議：現(xiàn)在立法機關(guān)對《土地管理法》也在進(jìn)行修改，《民法典物權(quán)編（草案）》也在修訂，這里必須做好協(xié)調(diào)，各自管好自己的事，同時要有一個有效的協(xié)調(diào)，這樣才能對宅基地制度做一個很好的規(guī)定。

　　我的報告完畢，謝謝大家！

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　　主持人（宋宗宇）：下面有請是黑龍江大學(xué)的申建平教授發(fā)言。

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　　報告人：申建平（黑龍江大學(xué)法學(xué)院教授）

　　論文題目：《宅基地“三權(quán)分置”的法理反思》

　　謝謝會議給我這樣一個學(xué)習(xí)的機會，我這個想法不成熟，今天和大家一起交流一下，希望各位專家批評指正。我匯報的題目是《宅基地“三權(quán)分置”的法理反思》。

　　大家知道今年1月份中央一號文件提出了對于宅基地“三權(quán)分置”的改革，對于承包地的“三權(quán)分置”爭論特別激烈，但是關(guān)于宅基地這一塊還沒有引發(fā)學(xué)界的廣泛爭論。我們昨天也談到了《民法典物權(quán)編（草案）》對于土地承包經(jīng)營權(quán)方面關(guān)于“三權(quán)分置”有一定的反映，但是在宅基地這一塊根本就沒有體現(xiàn)，主要原因在于它和《土地管理法》密切相關(guān)，有賴于《土地管理法》的修改，在這種情況下，對這個問題目前還是有必要進(jìn)行探討。

　　我們確實是在承包地“三權(quán)分置”的基礎(chǔ)上提出了宅基地的“三權(quán)分置”，但是它有沒有必要“三權(quán)分置”？宅基地和土地承包經(jīng)營權(quán)確實有很多相似之處，都是在農(nóng)村集體土地所有權(quán)基礎(chǔ)之上、基于集體經(jīng)濟組織成員的身份產(chǎn)生的，都有保障和福利的性質(zhì)。但是，實際上二者還是有區(qū)別的，我們國家對于土地承包經(jīng)營權(quán)的限制還是很少的，但是對于宅基地，它最初的產(chǎn)生目的就是保證農(nóng)民的生存或者居住的權(quán)利。所以，基于這樣的價值，宅基地一直以來是不可以流轉(zhuǎn)的。從這個角度來說，二者在“三權(quán)分置”的背景下，價值目標(biāo)和權(quán)利主體是不同的。我們知道承包地的“三權(quán)分置”是在城鎮(zhèn)化進(jìn)程中，很多農(nóng)村勞動力不斷向第二和第三產(chǎn)業(yè)以及城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移，這種情況使得有資格取得土地承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)民和實際經(jīng)營農(nóng)業(yè)的主體逐漸分離，也就是農(nóng)戶把自己的土地流轉(zhuǎn)給他人經(jīng)營。為了滿足這種需要，國家提出了承包地的“三權(quán)分置”。就像昨天高富平老師提到的那樣，宅基地最大的特點是“自物權(quán)”。實際上，我認(rèn)為我國最具有本土特色的用益物權(quán)就是宅基地使用權(quán)，其沒有期限限制。這也是宅基地使用權(quán)與其他用益物權(quán)最大的不同之處?；谡貒?yán)格的身份性和社會保障性，法律禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，所以隨著城鎮(zhèn)化的進(jìn)行，一些地方出現(xiàn)了“空心村”和資源浪費的現(xiàn)象。為了順應(yīng)宅基地的資格主體與農(nóng)房的使用主體分離這一趨勢，盤活農(nóng)村宅基地，中央提出了宅基地的“三權(quán)分置”。它與承包地的“三權(quán)分置”的改革目標(biāo)實際上是不一樣的。也就是說，宅基地的“三權(quán)分置”主要是想解決城市建設(shè)用地供給不足和農(nóng)村宅基地利用效率低下的矛盾，宅基地使用權(quán)的“放活”被明確以“適度”進(jìn)行限定。而承包地的“三權(quán)分置”更多是為了實現(xiàn)土地適度規(guī)模經(jīng)營。比如說，承包土地經(jīng)營權(quán)鼓勵流轉(zhuǎn)、鼓勵適度集中。但是宅基地就不存在集中到少數(shù)人手里的問題。而且中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組也嚴(yán)格強調(diào)嚴(yán)禁利用農(nóng)村宅基地建立會館和私人大院等等情況。

　　還有一個問題就是，宅基地和承包地在主體和客體上有很大不同。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的管理存在著增人不增地、減人不減地的情況。即使新增人口，也不存在再進(jìn)行承包地劃分的問題。但是宅基地不一樣，宅基地一方面有流轉(zhuǎn)的問題，另一方面還有新增農(nóng)民建房審批的問題。這樣的情況下，宅基地制度就更為復(fù)雜。所以，有些地方把宅基地的資格權(quán)審查限于增量環(huán)節(jié)，也就是將其作為審批要件，但是在另一些地方把它剝離出來，作為流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)的一部分。其實這些年我們對于承包地“三權(quán)分置”的方式、權(quán)屬、內(nèi)容等問題存在很大爭議，在這種情況下，宅基地還有沒有必要提出“三權(quán)分置”？我個人認(rèn)為需要進(jìn)一步探討。

　　下一個問題是資格權(quán)這一概念不能成立。我目前查到只有四篇文章對這個問題進(jìn)行了探討：有人說資格權(quán)是承包地的承包權(quán)，有人提出它是財產(chǎn)權(quán)，有人說它就是宅基地使用權(quán)，也有人說它是集體成員權(quán)。我個人認(rèn)為這些論點都不能成立。首先，把資格權(quán)認(rèn)定為承包權(quán)和財產(chǎn)權(quán)肯定是不能成立的。對于土地承包經(jīng)營權(quán)屬性的爭議很大，但是一般來說學(xué)界有成員權(quán)和用益物權(quán)兩種觀點。承包地的成員權(quán)屬性應(yīng)該說存在很大問題，高圣平老師在很多文章中也提到，目前土地承包權(quán)并不是原來土地承包法意義上的承包權(quán)，而是具有抵押、流轉(zhuǎn)、承包等功能的財產(chǎn)權(quán)利，我特別贊同。另外，如果把承包權(quán)認(rèn)為是成員權(quán)的話，它不是一個財產(chǎn)權(quán)，那么在這基礎(chǔ)上進(jìn)行的流轉(zhuǎn)，也就是土地承包經(jīng)營權(quán)人流轉(zhuǎn)出去的土地經(jīng)營權(quán)，它的財產(chǎn)性從哪里產(chǎn)生？這里就會出現(xiàn)矛盾。還有一點，成員權(quán)并不是農(nóng)戶承包權(quán)的具體權(quán)能，它跟承包權(quán)沒有關(guān)系。所以，從這個角度來說，承包權(quán)肯定是財產(chǎn)權(quán)。資格權(quán)到底是不是權(quán)利無法定論，但其肯定不可能是財產(chǎn)權(quán)，更不可能是用益物權(quán)。有人說資格權(quán)就是宅基地使用權(quán)，我個人認(rèn)為這種觀點也是不成立的。因為如果資格權(quán)就是宅基地使用權(quán)的話，中央沒必要再提出這樣一個概念。還有人說資格權(quán)就是宅基地成員權(quán)，我認(rèn)為這種觀點也是不成立的。對成員權(quán)進(jìn)行研究的人特別少，但是它涉及的問題很廣泛，而且缺乏權(quán)威解釋。資格權(quán)與其說是一個權(quán)利，不如說是一種權(quán)利能力，就是農(nóng)戶獲得宅基地的一種資格而已。這種資格到底能不能最終取得宅基地，不能輕易下結(jié)論，法律對其有明確規(guī)定和嚴(yán)格限制。它僅僅對于宅基地的初始取得有意義，對于宅基地流轉(zhuǎn)，它的意義并不是特別大。對于宅基地流轉(zhuǎn)，就中央一號文件來說，這種流轉(zhuǎn)一定是有期限的。宅基地的流轉(zhuǎn)不可能是無期限的流轉(zhuǎn)，而是有期限的流轉(zhuǎn)，這個期限一旦到期，資格就被回收了。所以，宅基地流轉(zhuǎn)其實就是權(quán)利主體行使權(quán)利的一種方式，跟資格權(quán)沒有什么關(guān)系。所以，沒有必要提出一個“資格權(quán)”的概念。

　　最后，宅基地使用權(quán)這一概念的提出，我個人認(rèn)為也不是特別科學(xué)。我的想法是，宅基地使用權(quán)沒有必要通過這樣的一種方式解決。我們現(xiàn)在的宅基地使用權(quán)在進(jìn)行流轉(zhuǎn)時，它的客體就是使用權(quán)。謝謝各位！

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　　主持人（宋宗宇）：下面有請鄭州大學(xué)申惠文副教授發(fā)言，他發(fā)言的題目是《宅基地“三權(quán)分置”改革的立法表達(dá)》，有請！

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　　報告人：申惠文（鄭州大學(xué)法學(xué)院副教授）

　　論文題目：《宅基地“三權(quán)分置”改革的立法表達(dá)》

　　我是鄭州大學(xué)法學(xué)院申惠文。今天我給大家交流的題目是《宅基地“三權(quán)分置”改革的立法表達(dá)》。我的觀點是：宅基地“三權(quán)分置”改革只是一種政策的形象表達(dá)，不能直接轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓷l文?！叭龣?quán)分置”只是宅基地改革的組成部分，不能解決宅基地的全部問題。我大概講三個方面：

　　第一，學(xué)術(shù)界的觀點。目前大概有三種學(xué)說：一是債權(quán)說，就是在宅基地使用權(quán)基礎(chǔ)上再創(chuàng)設(shè)一個法定的租賃權(quán)。二是物權(quán)說，就是在宅基地使用權(quán)基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)一種用益物權(quán)，形成“集體土地所有權(quán)、宅基地使用權(quán)和地上權(quán)”的三層權(quán)利結(jié)構(gòu)模式?？傊?，第二種觀點就是用益物權(quán)+用益物權(quán)的模式。三是成員權(quán)說，即宅基地資格權(quán)+宅基地使用權(quán)，未來立法應(yīng)當(dāng)增設(shè)宅基地資格權(quán)制度，將宅基地資格權(quán)定性為用益物權(quán)，納入不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的范圍。

　　第二，實踐當(dāng)中的做法。實踐當(dāng)中大概也有三種做法：一是安徽省的模式，即宅基地所有權(quán)、宅基地資格權(quán)、宅基地使用權(quán)的個案實踐。它解決了閑置農(nóng)房在不同集體經(jīng)濟組織成員之間的買賣問題，更有利于實現(xiàn)宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)價值。二是四川模式，四川和安徽一樣都是頒發(fā)了宅基地資格權(quán)證，不一樣的地方是四川并沒有使用宅基地使用權(quán)的概念，而使用了宅基地租賃使用權(quán)這一概念。這種模式下，第三人所享的權(quán)利不再像安徽那樣叫宅基地使用權(quán)，而是叫宅基地房屋租賃使用權(quán)。三是浙江省模式，它采取了宅基地使用權(quán)、宅基地資格權(quán)，同時又用一個宅基地及房屋租賃使用權(quán)的概念進(jìn)行宅基地制度的建構(gòu)。浙江省創(chuàng)造了一種宅基地使用權(quán)，在宅基地使用權(quán)基礎(chǔ)上又增加了宅基地及房屋租賃使用權(quán)。這三種模式在實踐中都頒發(fā)了相應(yīng)的證書，宅基地資格權(quán)有證書，宅基地租賃權(quán)、使用權(quán)也有證書。

　　本人有四個觀點：第一，宅基地資格權(quán)這一概念是不成立的。我同意申建平老師的看法，宅基地資格權(quán)只是一種形象的表達(dá)，可以表現(xiàn)為房屋，也可以表現(xiàn)為貨幣補償，還可以表現(xiàn)為國家對農(nóng)民公共住房的保障權(quán)，所以創(chuàng)設(shè)宅基地資格權(quán)沒有意義。第二，如果在目前宅基地使用權(quán)基礎(chǔ)上再創(chuàng)設(shè)一個次級用益物權(quán)，這個次級用益物權(quán)不管叫宅基地經(jīng)營權(quán)，還是叫地上權(quán)，都不合適。因為宅基地的面積是比較小的，單獨出讓利用也不現(xiàn)實。第三，如果要改變宅基地使用權(quán)的用途，比較理想的做法是由集體來收回宅基地或者通過各種辦法把權(quán)利交給集體統(tǒng)一行使，由集體統(tǒng)一出讓宅基地使用權(quán)。這就形成了建設(shè)用地使用權(quán)，和國有建設(shè)用地使用權(quán)一樣。當(dāng)然，這個情況下需要強化集體經(jīng)濟組織的地位，對相關(guān)的立法進(jìn)行明確。第四，就目前而言，《民法典物權(quán)編（草案）》中，宅基地使用權(quán)功能還應(yīng)該增加用益物權(quán)。針對草案而言，目前僅有居住權(quán)，也就是在房屋上享有居住權(quán)，但是現(xiàn)在在農(nóng)村改革中，一些村想把宅基地上的房子開發(fā)做鄉(xiāng)村旅游用途。如果鄉(xiāng)村旅游公司想利用這些宅基地上的房屋，設(shè)立一個建筑物用益物權(quán)更合適。我們理想的辦法就是對居住權(quán)進(jìn)行擴充，創(chuàng)設(shè)一個建筑用益物權(quán)，這可能是更理想的辦法。

　　謝謝！

　　主持人（宋宗宇）：申老師講的很簡潔?，F(xiàn)在我們就請與談嘉賓發(fā)表高見，首先有請陳本寒老師。

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　　與談人：陳本寒（武漢大學(xué)法學(xué)院教授）

　　聽了幾位老師的發(fā)言很受啟發(fā)。好話不說了，我只說一些自己感到困惑的方面。首先談溫世揚教授的發(fā)言。溫世揚教授對物權(quán)有長期的研究，對很多問題有很多獨到的見解。他的大多數(shù)觀點我都是贊成的，比如說刪除物權(quán)編中間不屬于民法范疇的條款、刪除關(guān)于不動產(chǎn)登記中的行政管理性規(guī)定、刪除征收征用的規(guī)定、統(tǒng)一物權(quán)變動模式、改變現(xiàn)在確認(rèn)遺失物歸屬的規(guī)定、增加先占的規(guī)定、增加盜贓物善意取得的規(guī)定等，這些觀點我都贊成。

　　我現(xiàn)在說一下感覺困惑的幾個問題：第一，溫老師提到了關(guān)于增加居住權(quán)的問題。居住權(quán)的規(guī)定很值得探討，我們國家有沒有必要規(guī)定居住權(quán)？我們知道居住權(quán)制度主要是解決近親屬日常居住的問題，羅馬法就有，但是它是建立在人役權(quán)基礎(chǔ)上的。我們現(xiàn)在套用大陸法系國家的這個制度，想解決什么？有人說，這個制度可以解決老人居住的問題，有人說可以解決離婚一方無家可歸的問題，但是如果想解決這些問題，這是不是符合現(xiàn)在家庭核心化的趨勢？讓離婚的夫妻住在一個屋檐下，離婚不離家現(xiàn)實嗎？我覺得為什么不可以轉(zhuǎn)變一下思路，在財產(chǎn)分配上考慮沒有獲得房屋所有權(quán)的那一方，給錢讓其租房子、買房子，為什么一定要建立居住權(quán)呢？這是我沒有想通的地方。大陸法系國家規(guī)定居住權(quán)，但是又規(guī)定這些居住權(quán)不能轉(zhuǎn)讓、不能繼承，只是特定的人員可以終生享有。為什么不可以用其他方式解決這個問題？更嚴(yán)重的問題是，我們現(xiàn)在還有所謂的居住權(quán)有償取得的規(guī)定，這個“有償取得”和租賃有什么區(qū)別，沒有完全區(qū)分開。

　　第二，是否要增加典權(quán)？我原來的觀點也是主張增加典權(quán)，認(rèn)為典權(quán)制度應(yīng)該規(guī)定。但是，我記得早年在討論《物權(quán)法》草案的時候，我國臺灣地區(qū)學(xué)者有支持典權(quán)的，也有反對典權(quán)的。我只想說一個問題：如果我們?nèi)绻麍猿治餀?quán)公示原則，但是典權(quán)是不需要公示的，如何和這個公示原則協(xié)調(diào)？典權(quán)最大的特點就是簡便，不需要像抵押一樣辦理登記。那么典權(quán)是不是物權(quán)，是否需要登記公示？另外，典本身是一種謀取暴利的手段，但民法還是要講公平的，在兩方不平等的情況下，這個營利的數(shù)額還是很值得注意的。典在有些情況下成了不動產(chǎn)買賣的避稅工具。我們知道，不動產(chǎn)買賣是要付契稅的。但是有的人為了避免契稅，簽訂典權(quán)契約，只典不贖。在我國臺灣地區(qū)，典權(quán)制度就成了一個逃脫稅收的工具。所以，要不要規(guī)定典權(quán)？我覺得也是值得探討的一個問題。?

　　第三，關(guān)于擔(dān)保物權(quán)中的流質(zhì)契約。我跟高圣平老師也討論過這個問題，很多人竭力鼓吹要廢除流質(zhì)契約禁止的規(guī)則，或者至少對此做緩和性解釋。首先我們要搞清楚為什么要訂立流質(zhì)契約，然后再討論為什么要廢除它。流質(zhì)契約就是在當(dāng)事人簽訂抵押合同或者質(zhì)押合同之后，事先約定，當(dāng)債權(quán)到期得不到清償時，擔(dān)保物的所有權(quán)直接歸抵押權(quán)人一方所有。現(xiàn)在為什么很多人想廢除這項規(guī)則呢？一個很重要的原因是一些學(xué)者認(rèn)為它違反了意思自治。因為我們知道，在融資過程中的擔(dān)保物權(quán)和擔(dān)保債權(quán)關(guān)系下，一般來說，出借方占據(jù)優(yōu)勢地位。如果沒有這種條款限制的話，出借方利用自己的優(yōu)勢地位，通過這種方式憑借很小的債權(quán)把大額的擔(dān)保物據(jù)為己有。換句話說，如果沒有這個條款的限制，抵押合同很可能成為謀取暴利的工具。這就有違民法的公平原則。所以，法律必須對其進(jìn)行強制干預(yù)。禁止流質(zhì)條款的原因，在于出借方和借方的地位是不平衡的。在當(dāng)事人間不能出現(xiàn)這樣的條款，一定要進(jìn)行變價程序。所以，抵押權(quán)也好，質(zhì)權(quán)也好，它的本質(zhì)就是變價權(quán)，就是清償一定要經(jīng)過變價程序。在這種情況下，有些人主張要廢除它，那么對弱勢一方怎么保護？。有人說要對其進(jìn)行放寬解釋，如果放寬解釋是為了容納讓與擔(dān)保，這是可以的。但當(dāng)事人一旦采用了抵押或者質(zhì)押，就必須遵守流質(zhì)契約禁止這個制度。簡單說，這是為了維護公平的需要。但是如果把流質(zhì)契約禁止規(guī)則放寬，是為了容納讓與擔(dān)保的話，我想問的問題是：讓與擔(dān)保是擔(dān)保物權(quán)嗎？它不是擔(dān)保物權(quán)，為什么要把關(guān)于禁止流押的條款套到讓與擔(dān)保上去呢？舉個簡單的例子，有人約定：我用股權(quán)做擔(dān)保向你借款，到期不還款，這個股權(quán)就歸你所有了。在這種情況下，如果用股權(quán)做擔(dān)保，沒有辦理質(zhì)押登記的話，就是一個股權(quán)的讓與擔(dān)保。按照法律規(guī)定，股權(quán)質(zhì)押是必須辦理登記的。在未進(jìn)行登記，只有質(zhì)押合同的情況下，這個約定有效嗎？有效。這個約定能適用禁止流質(zhì)契約的規(guī)定嗎？不能。為什么？因為它是股權(quán)的讓與擔(dān)保而非股權(quán)質(zhì)押，只有構(gòu)成股權(quán)質(zhì)押，才涉及禁止流質(zhì)契約的問題。所以，對于這個問題，我覺得現(xiàn)在還是應(yīng)該再進(jìn)行探討。

　　第四，關(guān)于耿卓老師講的，宅基地的收回和宅基地的征收是不是一回事？如果你認(rèn)為不是一回事，那進(jìn)行收回或征收是為了不同利益，這個需要明確區(qū)分。還有一個問題就是，你用了一個“集體公共利益”的概念，集體利益是不是你說的集體公共利益？為了公共利益的需要征收農(nóng)村的宅基地是沒有問題的，但是為了集體利益收回宅基地，為何是無償收回？還是說只是為了調(diào)配宅基地，為了集體利益的需要，當(dāng)事人這塊宅基地讓出來，然后村里再給他另外劃一塊？這種情況就不叫收回，嚴(yán)格意義上來講，它叫調(diào)配。再比如，利用宅基地辦“農(nóng)家樂”是為了解決農(nóng)民的收入問題，可以讓農(nóng)民增收。宅基地用于商業(yè)目的算不算改變宅基地的用途？宅基地是用來居住的，你既然確定它的用途是居住，這種隨便改變居住用途、改變土地用途的做法，算不算違法《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定？這些問題好像值得探討。再比如說，違法占用宅基地不能收回？違法占用時，為什么不能收回？我覺得應(yīng)該無償收回。

　　耿卓：我是說不適用收回，作為農(nóng)民違法占了集體土地以后，通過物權(quán)的保護方式來收回。

　　陳本寒：用私法的手段來保護，而不是用公法的手段來沒收？這不是費勁嗎？

　　主持人（宋宗宇）：現(xiàn)在請戴孟勇老師發(fā)言。

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　　與談人：戴孟勇（中國政法大學(xué)教授）

　　溫老師的觀點剛才陳老師已經(jīng)做了很多的評論，我就不再說了。耿卓老師的觀點我都是贊成的，只是有一個小小的疑問：您認(rèn)為在絕戶的情況下宅基地使用權(quán)不需要收回，宅基地使用權(quán)自動消滅。我覺得，絕戶的情況下，如果宅基地上還有房屋，房屋不應(yīng)該直接歸集體，而是應(yīng)該用《繼承法》的規(guī)則由集體繼承。

　　關(guān)于兩位老師談到的宅基地使用權(quán)“三權(quán)分置”的問題，這些觀點我確實都是真心地贊同。比如資格權(quán)的問題，我認(rèn)為沒有必要引入這樣一個理論來解釋宅基地使用權(quán)“三權(quán)分置”的問題。關(guān)于宅基地使用權(quán)“三權(quán)分置”的政策目標(biāo)，就像申建平老師所說的那樣，是不夠清晰的。國家目前對于宅基地使用權(quán)的初始取得、轉(zhuǎn)讓和消滅規(guī)定得非常不清楚的情況下，去討論宅基地使用權(quán)“三權(quán)分置”問題是很難成功的。因為這個基礎(chǔ)架構(gòu)就不扎實、不清楚。而且按照現(xiàn)在的立法走向和學(xué)理討論，土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行“三權(quán)分置”，那么在國有建設(shè)用地使用權(quán)上是不是也要考慮設(shè)置“三權(quán)分置”的問題，因為它們具有類似的物權(quán)架構(gòu)。所以，我覺得在宅基地使用權(quán)“三權(quán)分置”這個問題上還是要慎重的。

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　　主持人（宋宗宇）：下面進(jìn)入自由討論階段。

　　張保紅（廣東外語外貿(mào)大學(xué)土地法制研究院教授）

　　我是廣東外語外貿(mào)大學(xué)土地法制研究院的張保紅。剛才溫老師和陳老師都談到了居住權(quán)，我也談一下居住權(quán)。我的意見是應(yīng)該刪除《民法典物權(quán)編（草案）》第14章。理由如下：第一，居住權(quán)會極大地貶損房屋的價值，它不同于地役權(quán)，居住權(quán)和所有權(quán)之間是互相傷害的。特別是，它的無償性使它得不到市場價格的評估。第二，居住權(quán)自身的效益很差，不能轉(zhuǎn)讓、不能繼承，它的利用效率是非常低的。有的學(xué)者認(rèn)為英國的終身地產(chǎn)權(quán)很好，但實際上英國的終身地產(chǎn)權(quán)已經(jīng)消亡了。第三，居住權(quán)制度的真實需求是不大的。剛才陳老師也講到了，讓已經(jīng)離婚的夫妻離婚不離家，讓保姆跟自己的子女爭奪權(quán)利，都是非常不好。第四，居住權(quán)可以被很多其他權(quán)利替代，比如租賃權(quán)。現(xiàn)在租賃權(quán)的效力已經(jīng)非常強大了，既可以對抗出租人，也可以對抗第三人，它為什么不可以替代居住權(quán)？第五，居住權(quán)極大地貶損房屋價值，比如北京的很多房屋一套價值一千多萬，給它設(shè)定了居住權(quán)，它既不能轉(zhuǎn)讓又不能抵押，這個房屋的價值就急劇下降，所以這是很大的問題。有的學(xué)者說多一種制度比少一種制度好，但是如果它是一種有害制度，就應(yīng)該刪除掉。

　　王榮珍（廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院副院長，教授）

　　我是來自廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院的王榮珍，溫老師提到很多的制度，我都非常贊成。我的觀點是補強溫老師的內(nèi)容，即關(guān)于物權(quán)變動的立法模式問題。我們看到物權(quán)變動的立法模式還是復(fù)雜的，既有形式主義的立法模式，也有意思主義的立法模式。還有一種說不清楚的混合主義的物權(quán)變動模式，例如《物權(quán)法》第24條既有交付還有登記。整個物權(quán)變動的立法模式還是比較復(fù)雜的，這可能凌駕于傳統(tǒng)的大陸法系物權(quán)變動模式。

　　我比較贊成溫老師的觀點。我前些年做預(yù)告登記研究的時候，就對動產(chǎn)物權(quán)變動的內(nèi)容提出一個想法：物權(quán)變動應(yīng)該是統(tǒng)一的生效主義的變動模式。對于在《物權(quán)法》制定時討論比較激烈的土地承包經(jīng)營權(quán)和地役權(quán)設(shè)定的變動模式，當(dāng)時采取的是意思主義。如果土地承包經(jīng)營權(quán)實行了登記生效模式，很多人便認(rèn)為增加了農(nóng)民的成本，從農(nóng)村到城市里登記不太方便，而且農(nóng)村鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親的，只要一轉(zhuǎn)讓大家就知道了，所以不用登記了。這種理由比較令人費解?，F(xiàn)在登記是不用收費的，而且是強制進(jìn)行。當(dāng)時我們在《物權(quán)法》制定時的討論背景已經(jīng)不存在。我到農(nóng)村調(diào)研后發(fā)現(xiàn)，農(nóng)村現(xiàn)在是一個半熟人社會，已經(jīng)不是熟人社會了。我個人認(rèn)為，在這種社會背景變動的情況下，建議實行統(tǒng)一的登記生效模式。另外，對于動產(chǎn)，我個人贊成實行動產(chǎn)交付生效的物權(quán)變動模式。

　　孟勤國（武漢大學(xué)法學(xué)院教授）：

　　我覺得《物權(quán)法》有幾個問題：第一，應(yīng)該增加物的定義。我把它定義為“由權(quán)利人直接支配的，具有特定性的有體物和無體物”。無體物不僅僅指權(quán)利，無體物還是指具有貨幣價值的財產(chǎn)。這個定義有兩個方面：一方面是物權(quán)的客體，包括有體物和無體物；另一方面，但不是所有的有體物和無體物都是物權(quán)的客體，還是要具有直接支配性，對此我寫了一篇文章。

　　第二，我覺得現(xiàn)在的物權(quán)變動規(guī)則太復(fù)雜。我主張物權(quán)變動規(guī)則分兩部分，一部分是無需登記的特殊動產(chǎn)，比如汽車，雖然要求登記對抗善意第三人，但是所有權(quán)人也可以不駕駛，在家里放著觀賞、收藏，并非一定要登記。所以，動產(chǎn)分為兩類，一是不需要登記的，這部分動產(chǎn)以交付為準(zhǔn)，而需要登記的動產(chǎn)物權(quán)變動以登記為準(zhǔn)，這樣就可以解決很多問題。

　　第三，要像不動產(chǎn)登記一樣，進(jìn)行統(tǒng)一動產(chǎn)登記。要么像剛才溫老師講的，登記里面只講產(chǎn)權(quán)意義上的登記，要么就是動產(chǎn)統(tǒng)一登記。現(xiàn)在有十幾個部門在進(jìn)行動產(chǎn)登記，十分混亂。

　　第四，我建議增加一到兩個動產(chǎn)用益物權(quán)：一是融資租賃動產(chǎn)用益物權(quán)；二是信托財產(chǎn)用益物權(quán)，信托財產(chǎn)用益物權(quán)可以解決現(xiàn)在信托財產(chǎn)上的爭論，就是委托人、受益人、管理人之間究竟是什么權(quán)利義務(wù)關(guān)系。賦予管理人用益物權(quán)，這在新的商業(yè)中已經(jīng)非常成熟。

　　第五，建筑物區(qū)分所有權(quán)的問題：我主張建筑物區(qū)分所有權(quán)回歸單棟建筑物，另外設(shè)立一個住宅小區(qū)所有權(quán)，這是業(yè)主共同對住宅小區(qū)公共部分行使所有權(quán)。不同的事務(wù)由不同的業(yè)主投票決定，現(xiàn)在的“兩個三分之二”制度為什么難以進(jìn)行？原因很簡單，我們國家的小區(qū)太大。德國的規(guī)則設(shè)計對象就是一棟、兩棟房子。我就講這么多。

? ?　　主持人（宋宗宇）：今天我們討論很緊湊，第一階段到此結(jié)束，大家休息，十點半希望大家準(zhǔn)時回到會場，我們繼續(xù)開始，謝謝大家！

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