第一分會場民法總則

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主持人：

　　陶麗琴 中國計量大學(xué)法學(xué)院教授

　　曹守曄 最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所教授

與談人：

　　李國強(qiáng) 吉林大學(xué)法學(xué)院教授

　　姜戰(zhàn)軍 華中科技大學(xué)法學(xué)院教授

　　高? 飛 廣東外語外貿(mào)大學(xué)教授

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第二單元

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報告人：（每人10分鐘）

　　1. 焦富民 淮陰師范學(xué)院教授

　　《民法總則視域下農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織制度研究》

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　　2. 張素華 武漢大學(xué)法學(xué)院教授

　　《意定監(jiān)護(hù)協(xié)議疑難法律問題研究》

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　　3.?? 張保紅 廣東外語外貿(mào)大學(xué)土地法制研究院教授

　　《民法總則法人資格取得制度釋評》

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　　4. 潘軍鋒 江蘇省高級人民法院民一庭審判長

　　《政府與社會資本合作（PPP）的法律性質(zhì)界定》

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　　5. 王麗美 西北政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授

　　《善意取得制度適用的權(quán)利模型的應(yīng)然研究》

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　　6. 王道發(fā) 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院師資博士后

　　《論中國式“好人法”面臨的困境及其解決路徑》

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與談人發(fā)言（每人5分鐘）

自由討論（25 分鐘）

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　　主持人陶麗琴教授：

　　各位專家學(xué)者，我們這個會場是民法總則分會場，第二單元的報告現(xiàn)在開始。本單元總共有6位學(xué)者給我們做主題報告，我們的評議人繼續(xù)是三位大才子。第一位發(fā)言的是淮陰師范學(xué)院校長焦富民教授，他發(fā)言的題目是《民法總則視域下農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織制度研究》，大家掌聲歡迎！

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　　報告人：焦富民（淮陰師范學(xué)院教授）

　　論文題目：《民法總則視域下農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織制度研究》

　　謝謝主持人，各位同仁，因為在論文集第56頁有我這篇文章的全文。我現(xiàn)在主要談幾個問題，第一個問題，就我們民法總則關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織特別法人的定位做一個梳理和說明。主要是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)該定性為法人，而不是法人團(tuán)體。盡管民法總則已經(jīng)做了明確規(guī)定，但是爭議依然沒有停歇，我對反對者的觀點做了一定的回應(yīng)?，F(xiàn)在反對者還有這樣的觀點：集體土地資源歸集體所有，所有權(quán)主體應(yīng)當(dāng)是農(nóng)民集體，如果將集體經(jīng)濟(jì)組織法人化，那么集體財產(chǎn)的所有權(quán)是不是要發(fā)生轉(zhuǎn)化，是不是由集體所有轉(zhuǎn)化為法人所有？這種觀點實際上是擔(dān)心憂慮集體財產(chǎn)所有權(quán)，尤其是土地所有權(quán)可能在法人化改造中出現(xiàn)轉(zhuǎn)移或者流失的問題。我認(rèn)為，正是由于作為所有權(quán)主體的農(nóng)民集體，一方面缺乏現(xiàn)實的承受主體，另一方面，直接法人化可能帶來土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移的風(fēng)險，所以才需要賦予農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織以法人化的主體資格，代替農(nóng)民集體來參與市場行為。具體就不再分析了，這是我一個觀點。第二個觀點就是解釋了一下農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與營利法人和非營利法人的區(qū)分，以及和農(nóng)民專業(yè)合作社的區(qū)別。保留農(nóng)村土地集體所有制不變，這是一個基數(shù)，這是一個前提，講集體財產(chǎn)，折合成一定的股份分配到個人或者農(nóng)民家庭，根據(jù)法人的現(xiàn)代治理結(jié)構(gòu)來從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的一種新型組織形態(tài)。

　　第二個問題，強(qiáng)調(diào)構(gòu)建農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織制度和村民自治制度的農(nóng)民治理基本框架。也就是說，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和村民委員會目前在法律定位上還是存在一些問題，包括職能上的交叉，這是一種現(xiàn)實，我主要是分析了為什么會出現(xiàn)職能的交叉重疊。我把它歸為兩個方面，一個是所有權(quán)主體歸屬的模糊，一個是集體經(jīng)濟(jì)組織在廣大農(nóng)村事實上的缺位。根據(jù)我們以前的立法規(guī)定，集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村委會經(jīng)營管理。也就是說，這里的土地會涉及到三個主體，一個是農(nóng)民集體，一個是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，一個是村民委員會。問題是這個農(nóng)民集體我們怎么樣去界定？因為關(guān)乎農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)歸屬問題，究竟是村民委員會還是其他主體享有，或者代行所有權(quán)？因為農(nóng)村集體土地經(jīng)營管理權(quán)的歸屬問題沒有什么歧義，要么由農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織享有，要么是村民委員會享有。當(dāng)然，這里的經(jīng)營管理，它的具體含義又是什么？與家庭承包經(jīng)營是不是在同一個層級上來使用的？后來的《土地管理法》基本上延續(xù)了這樣的規(guī)定，《農(nóng)村土地承包法》進(jìn)一步強(qiáng)化了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織性質(zhì)以及農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織在家庭承包經(jīng)營基礎(chǔ)上對集體資產(chǎn)的管理權(quán)。問題是，《農(nóng)村土地承包法》第5條明確了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對于土地發(fā)包的主體地位，第12條又回歸到村農(nóng)民集體所有的土地由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村委會或者村民小組發(fā)包。這里的發(fā)包是不是我們前面所講的經(jīng)營管理？或者是包含經(jīng)營管理？到《物權(quán)法》第60條，這是非常明確的，強(qiáng)調(diào)的是代行，代表行使所有權(quán)了。這個代表的是誰？代表的是農(nóng)民集體，這個集體是某某村、某某小組還是某某鄉(xiāng)鎮(zhèn)？二是，誰來代表？我們《農(nóng)村土地承包法》第5條新增加的內(nèi)容，規(guī)定的唯一的發(fā)包主體是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，但是后面的12條又規(guī)定可以讓村民委員會發(fā)包。所以，立法上左右搖擺不定，實踐中確實也是這樣的。

　　我梳理了一下，政策層面上，中共中央、國務(wù)院在2010年1號文件里面就強(qiáng)調(diào)，要把全國范圍內(nèi)的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)所有權(quán)證確認(rèn)到每一個所有權(quán)的集體經(jīng)濟(jì)組織，強(qiáng)調(diào)的是集體經(jīng)濟(jì)組織。2011年的60號文件，國土資源管理局提出來對應(yīng)的也是集體經(jīng)濟(jì)組織。但是后來，中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、國土資源部、財政部、農(nóng)業(yè)部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證工作的意見》又明確是三類所有權(quán)主體，將農(nóng)村集體土地的所有權(quán)出讓到每個具有所有權(quán)的農(nóng)民集體，并要求在土地登記薄上，就是權(quán)利人這一欄填寫的是某某村、組、鄉(xiāng)農(nóng)民集體，要按照這樣填寫。說到底，它還做了一個解釋和說明，說是誰的就發(fā)給誰，認(rèn)為這個是屬于村組或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)的。

　　事實可能也是這樣的，我看到農(nóng)業(yè)部辦公廳在關(guān)于布置2016年農(nóng)村經(jīng)濟(jì)管理情況統(tǒng)計年末工作的時候，有這樣的一種描述：“依據(jù)憲法、民法通則等相關(guān)法律和政策精神，行政村范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)設(shè)立相應(yīng)的集體經(jīng)濟(jì)組織”。有的地方設(shè)立了，有的地方?jīng)]設(shè)立，所以進(jìn)一步說由村民委員會代行村集體經(jīng)濟(jì)組織的職能。即便是村集體經(jīng)濟(jì)組織，有的地方是經(jīng)濟(jì)合作社，有的是股份經(jīng)濟(jì)合作社，也有的改制成公司，有的負(fù)責(zé)人和村民委員會成員是交叉任職的。在去年農(nóng)村經(jīng)濟(jì)管理工作要點指導(dǎo)地方有機(jī)統(tǒng)一經(jīng)營資產(chǎn)的村組，特別是城中村、城郊村、經(jīng)濟(jì)發(fā)展村建立健全農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)。這個工作要點告訴大家，大量的集體經(jīng)濟(jì)組織沒有完全建立起來，有這樣的一個問題。所以，目前我就認(rèn)為，這個土地的所有權(quán)，還是應(yīng)該有村民委員會、村民小組或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織這樣的組織來代行。

　　最后我從三個方面總結(jié)說明，一是建立以自然人為利益歸屬權(quán)，主體性的核心是自然人。目前是農(nóng)戶為主，發(fā)展方向應(yīng)該是建立以自然人為利益歸屬體的集體經(jīng)濟(jì)組織形態(tài)；二是成員的身份認(rèn)定；三是構(gòu)建類型化的集體經(jīng)濟(jì)組織成員。

　　由于時間關(guān)系，講這么多，研究不深的地方，請各位批評指正。

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　　主持人陶麗琴教授：非常感謝焦老師，這個問題是非常難的，不僅在理論上是一個全新的構(gòu)建，可能會涉及到我們國家特殊的制度性問題和國家歷史性的問題，焦老師的研究是非常細(xì)致、非常周延的，感謝焦老師。第二位發(fā)言的老師是武漢大學(xué)法學(xué)院張素華教授，她發(fā)言的題目是“意定監(jiān)護(hù)協(xié)議疑難法律問題研究”，下面有請張素華教授發(fā)言。

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　　報告人：張素華（武漢大學(xué)法學(xué)院教授）

　　論文題目：《意定監(jiān)護(hù)協(xié)議疑難法律問題研究》

　　謝謝主持人，今天我發(fā)言的主題是關(guān)于意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的成立、生效和履行當(dāng)中的疑難問題。

　　大家都知道，《民法總則》在《老年人權(quán)益保障法》的基礎(chǔ)之上，將意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的范圍擴(kuò)大到所有成年人。對于民法總則第33條，應(yīng)該來說對意定監(jiān)護(hù)制度做了原則性的認(rèn)可，這在社會上引起了廣泛的反響，但是對于該制度來說，在實踐當(dāng)中面臨的問題沒有得到足夠的預(yù)見和應(yīng)對，可能會導(dǎo)致未來裁判當(dāng)中的結(jié)果不統(tǒng)一。比如說意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的主體，委托人和受托人的范圍？比如說這個“組織”是否包括法人，法人是否可以參與其中？對意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的形式，僅僅規(guī)定的是書面形式，那么這個書面形式是否足夠？意定監(jiān)護(hù)協(xié)議什么時候生效，委托人喪失和部分喪失民事行為能力該如何來做出判斷，由什么人來進(jìn)行申請？還包括意定監(jiān)護(hù)協(xié)議可不可以任意解除，監(jiān)護(hù)人履行職責(zé)過程當(dāng)中可不可以轉(zhuǎn)委托，和我們傳統(tǒng)的委托代理，包括信托制度有什么本質(zhì)的差異？我想這些都是在未來的實踐當(dāng)中值得思考的問題，所以本文主要是圍繞成年人意定監(jiān)護(hù)協(xié)議主體范圍、生效要件以及轉(zhuǎn)委托解除等來進(jìn)行展開。

　　第一個問題，關(guān)于成年人意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的主體范圍。這個主體包括委托人和受托人，根據(jù)民法總則第33條規(guī)定，現(xiàn)在的委托人只規(guī)定具有完全民事行為能力的成年人可以通過書面的形式來事先選擇自己的監(jiān)護(hù)人。這個具有完全民事行為能力的成年人，通常的解釋，應(yīng)該說它的范圍是非常之小的。這里有一個疑問，是否包括未成年人的父母，在此是否可以作為意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的主體？換句話說，未成年的父母是否可以為未成年人設(shè)定意定監(jiān)護(hù)人？具體的論證不再詳說，我主要講一下我的主要觀點。根據(jù)民法總則第27條規(guī)定，被監(jiān)護(hù)人的父母可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人。遺囑，大家都知道它屬于單方法律行為，可以通過單方行為來設(shè)定，為未成年人設(shè)定監(jiān)護(hù)人。意定監(jiān)護(hù)協(xié)議是雙方法律行為，當(dāng)然從法律解釋角度來講，它是可以通過意定監(jiān)護(hù)協(xié)議為未成年人指定監(jiān)護(hù)人的，這可以避免法定監(jiān)護(hù)人和意定監(jiān)護(hù)人不一致情況下的沖突，造成不必要的爭議。

　　第二個問題，關(guān)于受托人。問題可能會更大，根據(jù)民則總則第33條，可以與其近親屬其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人和組織事先協(xié)商。這里的“個人”，我們可以擴(kuò)展到近親屬以外的其他具有專業(yè)監(jiān)護(hù)能力的人來擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，應(yīng)該說問題不大。這里存有巨大爭議的就是關(guān)于這個“組織”，這個“組織”如何解釋。首先法律解釋遵循的就是體系解釋的原則。這個體系解釋，在民則總則第24條第3款，就監(jiān)護(hù)這部分的“組織”做了列舉性的規(guī)定。這個組織包括村民委員會、居民委員會、學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、福利聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等。這個“等”字是等同的解讀，前面都是屬于一些公益性的非營利性的組織，未來我們能夠承擔(dān)監(jiān)護(hù)人的，可不可以把這些具有營利性的組織包含在內(nèi)？這里我們回到民法總則設(shè)定意定監(jiān)護(hù)制度的職能或者說功能角度進(jìn)行擴(kuò)大解釋。意定監(jiān)護(hù)制度如果它的設(shè)立僅僅是解決老年癡呆以后無法解決的問題，甚至為了解決失獨老人問題的話，我想這是對我們意定監(jiān)護(hù)制度狹義的解讀。因為隨著社會的發(fā)展，人們的財富越來越多，家族的財富也越來越集中，那么我們未來對于監(jiān)護(hù)人的期待，恐怕不僅僅是限于人身事務(wù)的照管，可能還需要有一種理財?shù)穆毮芎凸δ?。所以說我們可否把監(jiān)護(hù)人的范圍擴(kuò)大，當(dāng)然，我們現(xiàn)在已經(jīng)有了這樣一種基礎(chǔ)，比如現(xiàn)在已有保險公司，它已經(jīng)設(shè)立了平臺，可以融集資、養(yǎng)老于一體。從功能的角度出發(fā)，我覺得是否有必要把這個組織擴(kuò)大到營利性的組織。當(dāng)然，我這里包括的營利性組織，并不是毫無邊界的，因為作為監(jiān)護(hù)人，畢竟擔(dān)負(fù)著投資穩(wěn)健性的職能，對于營利性組織，從準(zhǔn)入和投資限制來加以控制。同時，政府也必須加強(qiáng)對于經(jīng)營性機(jī)構(gòu)作為監(jiān)護(hù)人來加強(qiáng)職能監(jiān)管。這是第一個問題，主體問題。

　　第二個問題，關(guān)于成年人意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的形式問題。這個形式，我們現(xiàn)在民法總則只是原則性規(guī)定，可以通過書面形式協(xié)商確定監(jiān)護(hù)人。這個書面形式是否足夠，是否足以承擔(dān)起這樣的功能呢？大家都知道，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議往往是在被監(jiān)護(hù)人喪失或者部分喪失監(jiān)護(hù)民事行為能力之后才啟動協(xié)議的內(nèi)容。這個時候，如何防止意定監(jiān)護(hù)協(xié)議因為成立、生效等等這樣的問題發(fā)生爭議，在域外的立法當(dāng)中，比如說在美國2006年修訂統(tǒng)一授權(quán)委托書條例就明確規(guī)定：“代理人行使代理權(quán)時，委托人必須親自在授權(quán)委托書上簽字，或者委托人在場的情況下，由第三人代表委托人在委托書上簽字，如果委托人在公證人員，或者法律授權(quán)的個人面前承認(rèn)授權(quán)委托書的簽名效力，那么授權(quán)委托書上的簽名將推定為是真實有效的?！痹谟?，同樣對監(jiān)護(hù)人的選擇也是有非常嚴(yán)格的程序要求，必須相應(yīng)登記之后，持續(xù)性代理權(quán)的協(xié)議才會生效。我查閱了很多國家的民法典，包括奧地利民法典、西班牙民法典，對意定監(jiān)護(hù)協(xié)議都在形式上做出了限定性的要求。比如說像奧地利民法典，對于涉及重大醫(yī)療行為、改變長期居住地點，屬于通?；顒拥谋O(jiān)護(hù)職責(zé)，必須是在律師和公職人員面前做出?；谶@樣一種考慮，也考慮到我國當(dāng)前的現(xiàn)狀，我提出來對于我們的意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，建議通過公證的形式把它作為必要的形式要件，也是作為法定的形式要件。為什么以公證的形式？也是基于我國市場化的改革，它已經(jīng)走向市場，它有這個動力，也有這樣的條件，有現(xiàn)成的組織完成異地監(jiān)護(hù)的職能，具體的論證大家可以參閱我的論文。

　　第三個問題，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議何時生效？因為民法總則第33條只是說在喪失和部分喪失民事行為能力的時候開始履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。這個開始履行監(jiān)護(hù)職責(zé)是什么意思？是說開始生效呢，還是成立，還是什么關(guān)系？從33條來看到，很顯然它屬于將來生效型。這種情況下我提出一個觀點，可以參照民事訴訟法當(dāng)中關(guān)于宣告制度的相關(guān)規(guī)定。為此，也提出一個建議，未來我們基層人民法院要設(shè)定相應(yīng)的監(jiān)護(hù)法庭專門承擔(dān)相應(yīng)的宣告的職能。理由大家可以參閱我的論文，至于宣告的標(biāo)準(zhǔn)，我是采用實質(zhì)程序和實體上的銜接，實現(xiàn)二合一的標(biāo)準(zhǔn)。

　　最后，監(jiān)護(hù)人能不能解除協(xié)議？首先是解除監(jiān)護(hù)協(xié)議的問題，區(qū)分兩塊，一是被監(jiān)護(hù)人喪失和部分喪失民事行為能力之前是可以予以解除的。二是關(guān)于轉(zhuǎn)委托的問題，時間關(guān)系我不再詳細(xì)闡述了，我在文章當(dāng)中已經(jīng)有論證?；谝舛ūO(jiān)護(hù)協(xié)議的人身屬性，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制轉(zhuǎn)委托。謝謝。

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　　主持人陶麗琴教授：非常感謝張老師，不愧是資深的法學(xué)編輯，對這個問題的研究和把握，一是精細(xì)，二是邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，三是展開得非常深入，非常感謝。張老師的文章在論文集的第74頁，大家可以進(jìn)一步深入研讀。接下來有請廣東外語外貿(mào)大學(xué)張保紅教授做報告，題目是《民法總則法人資格取得制度釋評》，大家歡迎！

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　　報告人：張保紅（廣東外語外貿(mào)大學(xué)土地法制研究院教授）

　　論文題目：《民法總則法人資格取得制度釋評》

　　我的論文在171頁，內(nèi)容有點多，有點龐雜，今天主要講三個問題。第一，法人資格取得的順序。我寫這篇論文最大的一個出發(fā)點，是關(guān)于法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定。這個規(guī)定，我查閱了各國的民法典，我發(fā)現(xiàn)這好像是從日本民法典出來的。我國臺灣地區(qū)的民法加以繼承。實際像德國民法典、法國民法典，特別是瑞士民法典，都沒有這樣的規(guī)定。我覺得這里面的邏輯順序是有問題的，應(yīng)該理解為法人資格的取得更為恰當(dāng)。因為法人應(yīng)該是一個法律承認(rèn)的結(jié)果，而團(tuán)體應(yīng)當(dāng)是生活的方式。一些團(tuán)體并不因為法律不承認(rèn)而不存在，比如說最典型的就是寺廟，已經(jīng)存在幾千年了，但是它并不因為法律不承認(rèn)它就不存在了，還有同鄉(xiāng)會、文學(xué)社等等這樣一些團(tuán)體，也是一樣的。他們也沒有取得法人資格，但事實上是存在的。

　　我認(rèn)為法人資格的取得有一個邏輯順序，一是應(yīng)該先有一個團(tuán)體，二是這個團(tuán)體取得法人資格的條件。這個條件我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有名稱、成員或財產(chǎn)，另外還有議事機(jī)構(gòu)、運行機(jī)構(gòu)或者機(jī)制。還有一個條件，團(tuán)體的設(shè)立目的，不得違反法律。比如說一個犯罪團(tuán)體，我們肯定不能承認(rèn)作法人。三是這個團(tuán)體要經(jīng)過登記，或者國家其他行為的認(rèn)可。主要理由有三個，一是團(tuán)體先于法人存在，剛才我已經(jīng)也說了；二是在羅馬法上團(tuán)體與法人資格本來是分離的，這個我不過多解釋了，三是法人資格是價值判斷問題，而團(tuán)體是事實問題。

　　第二個問題，我想對民法總則營利法人和非營利法人區(qū)分做我自己的一個解讀。我非常贊同這樣的立法做法，很多學(xué)者進(jìn)行了研究，也進(jìn)行了批評。他們主要是從結(jié)構(gòu)主義、功能主義角度，認(rèn)為把營利法人和非營利法人進(jìn)行區(qū)分，是功能主義。我不這樣認(rèn)為，張新寶老師贊成營利法人和非營利法人的區(qū)分，但我覺得我們這樣的區(qū)分也是符合結(jié)構(gòu)主義的。

　　營利法人和非營利法人的區(qū)分，更好地區(qū)分了營利團(tuán)體和不營利團(tuán)體不同規(guī)定的一面。營利團(tuán)體主要是基于營利目的，需要動用大量的規(guī)則，以平衡各方面的利益。相比之下，非營利團(tuán)體往往是公益，并無復(fù)雜的利益糾葛，司法往往并沒有過多的關(guān)注。在比較法上面，我們往往認(rèn)為德國法是社團(tuán)和財團(tuán)的區(qū)分。其實從更廣闊的空間，我們發(fā)現(xiàn)它的民法典僅僅規(guī)定的是一種非營利法人，而大量的營利法人規(guī)定在商法典和其他的一些單行法當(dāng)中，德國民法典其中有一條可能涉及到營利法人這樣的規(guī)定。最近我看了日本民法典以及它的修訂，實際上它也遵守了營利法人和非營利法人的區(qū)分。瑞士法也是一樣的，它第一編主要規(guī)范的是非營利法人，在第五編規(guī)定是營利法人，瑞士學(xué)者也是做這樣的解讀，這是第二個問題。

　　第三個問題，這樣規(guī)定的法律適用關(guān)系，有人說是新法和舊法的關(guān)系，也有人說是一般法和特別法的關(guān)系，我覺得可能都不是，可能是一種描述性的規(guī)范。這個本來不應(yīng)該規(guī)定，但是它規(guī)定了怎么辦？我們說是一種描述性的規(guī)定。這種規(guī)定非?；\統(tǒng)，既談不上新法規(guī)范，也談不上一般法規(guī)范，它沒有實際的約束意義。它存在就在于營利法人的結(jié)構(gòu)，給民眾勾勒出營利法人的形象，存在是有意義的。我們民法總則第四章存在的意義，就是當(dāng)我們講民法總則的時候，使它更完整，因為我們也講到各種各樣的權(quán)利，以前講民法總則可能不涉及到一些具體的物權(quán)、債權(quán)的區(qū)分，可能它的意義在于它提供了一個模板和體系。就營利法人整體而言，其法律體量非常巨大，因此營利法人并不適合由民法典，特別是民法總則進(jìn)行規(guī)范。

　　我對主要內(nèi)容就講到這里，最后說一句話，《民法總則》不應(yīng)當(dāng)是我們法人立法的結(jié)束，而應(yīng)該是一個開始。謝謝！

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　　主持人陶麗琴教授：謝謝張老師，時間控制非常好，而且觀點非常新，他的文章在第170頁，大家可以進(jìn)一步研讀。接下來有請來自實務(wù)界的法官，江蘇省高級人民法院民一庭審判長潘軍鋒。他發(fā)言的題目是《政府與社會資本合作的法律性質(zhì)界定》，大家歡迎！

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　　報告人：潘軍鋒（江蘇省高級人民法院民一庭審判長）

　　論文題目：《政府與社會資本合作（PPP）的法律性質(zhì)界定》

　　我今天主要給大家報告一下政府與社會資本合作的法律性質(zhì)界定，首先我想講一下關(guān)于民法典里面立法上面的問題。最高人民法院是作為五家立法單位之一，當(dāng)時最高人民法院在全國的省高院征求意見，其實法院系統(tǒng)提出來的問題有一千多個。當(dāng)時全國人大立法部門同志也過去了，他們明確講，說法院的具體規(guī)則絕大部分應(yīng)該不會納入民法典，因為納進(jìn)去以后，成本會非常高。對法官征求意見，我們提出的都是非常具體的問題，沒有像學(xué)者一樣，比如說對規(guī)則具體怎么改。其實我們提建議相對比較容易，如果要把學(xué)者的這些歸納到一個抽象的理論，可能更難，也完不成時間表。對于法院系統(tǒng)來說，因為最高人民法院可以制定司法解釋，司法解釋都是分解到各個部門去起草，比如說行政法類的司法解釋由行政庭先拿一個稿子出來，民事的就由民一庭做。

　　我今天探討的政府與社會資本合作，就是因為現(xiàn)在最高法院行政庭正在起草行政協(xié)議的司法解釋。這個司法解釋是把行政合同擴(kuò)張得很厲害，基本上只要是行政主體作為一方當(dāng)事人的合同，就全部納入行政合同。當(dāng)時征求我們法院系統(tǒng)意見，行政庭都認(rèn)為屬于行政協(xié)議，但是我們民事審判部門全部反對，認(rèn)為這個地盤擴(kuò)張?zhí)珔柡α?。對于這個問題，好像民法學(xué)者，我們了解到王利明老師、崔建遠(yuǎn)老師，他們都是持反對意見。但是因為司法解釋是由具體行政審判部門提出來的，所有就會有強(qiáng)烈的部門意思在里邊。

　　在目前政府與社會資本合作領(lǐng)域，這種PPP項目非常多，但是因為沒有立法規(guī)定，所以各地造成了很多的混亂。從去年開始，進(jìn)行清理PPP項目。但是清理以后就發(fā)生了一大批糾紛，一大批糾紛來了以后，問題就產(chǎn)生了。第一個問題，就在于它到底屬于民事合同還是行政合同？如果是民事合同，就是按照民事審判思路審，如果是行政合同，就按照行政訴訟法去審。目前，按照行政庭他們的司法解釋，是把它作為行政協(xié)議的，而我們審判實踐中，長期以來都是把它作為民事合同對待的。所以，這個問題成為困擾我們實踐的一個問題，也成為一個理論上爭議的問題。因為現(xiàn)在民法典在合同編第一條就界定了什么是合同，合同是指民事主體確定的合同，是不是帶有行政協(xié)議性質(zhì)，有這種因素的合同是不是就不屬于我們民法典調(diào)整的范圍？

　　我在這里面梳理了國外做法，像英國和美國是把它作為民事案件范圍的，因為它是不區(qū)分公法和私法，把它作為民事案件對待。法國是行政合同的開山鼻祖，則把它作為行政法對待。德國和我國臺灣地區(qū)都是雙界理論，在定義的時候具有行政性質(zhì)，在履行階段具有民事合同的性質(zhì)。目前到我們法院的案件，我們在民事審判庭審的時候都是作為民事合同對待，因為現(xiàn)在最高法設(shè)了巡回法庭，巡回法庭不是按照民一民二區(qū)分的，是民事法官都辦理民事案件，所以他們在辦這一類涉及到由行政主體參與的合同案件當(dāng)中，他們都想把它作為行政合同來對待，這給我們造成了很多的混亂。

　　在仲裁領(lǐng)域更是如此，這種PPP協(xié)議很多約定仲裁，一旦被認(rèn)定為行政合同，這個仲裁協(xié)議是無效的。所以這個問題亟待理論與實務(wù)界理清。在1999年制定合同法的時候，一位行政法專業(yè)老師曾經(jīng)提出過，合同法應(yīng)當(dāng)考慮到行政合同，當(dāng)時沒被采納。在制定民法典的時候，是不是我們要處理好民事合同與行政合同的關(guān)系？我在文章里面提出了近因理論，也是借鑒崔建遠(yuǎn)老師的理論，如果說在這里面，在合同因素上面跟民事更為接近的，就按照民事的合同關(guān)系去處理；如果是與行政更為接近的，比如說是涉及到行政規(guī)劃、處罰以及管理、監(jiān)督等方面職權(quán)范圍的，就按照行政合同關(guān)系去處理。而不是一刀切的，把具有行政因素的混合合同“一刀切”的認(rèn)定為某一類合同性質(zhì)。應(yīng)該根據(jù)具體情況進(jìn)行具體的區(qū)分。

　　這就是我講的主要內(nèi)容，謝謝！

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　　主持人陶麗琴教授：感謝潘法官，他的主題印證了上一輪孫瑩老師想要表達(dá)的問題，希望學(xué)者和法官可以在這個平臺上加強(qiáng)交流。下一位報告人是西北政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授王麗美，題目是《善意取得制度適用的權(quán)利模型的應(yīng)然研究》，大家歡迎！

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　　報告人：王麗美（西北政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授）

　　論文題目：《善意取得制度適用的權(quán)利模型的應(yīng)然研究》

　　謝謝主持人，謝謝大家！非常感謝會議給我一個發(fā)言的機(jī)會，我向大家匯報善意取得制度適用的權(quán)利模型的應(yīng)然研究。這個問題的提出，源于日爾曼法的善意取得制度。其實該制度產(chǎn)生之初沒有任何的異議，只適用于動產(chǎn)，當(dāng)然包括所有權(quán)。但是2007年《物權(quán)法》第106條明確規(guī)定，不僅適用于動產(chǎn)，而且適用于不動產(chǎn)。理論界通說隨之被推翻，我們以前的善意取得適用于動產(chǎn)，隨之?dāng)U大到不動產(chǎn)。接著2010年公司法司法解釋三也明確說股權(quán)善意取得制度，理論界也掀起了善意取得制度適用范圍的熱議，包括有爭議的，像知識產(chǎn)權(quán)、票據(jù)權(quán)利，學(xué)界同仁都提出來觀點：有的同意，有的認(rèn)為不適用。即使是不動產(chǎn)物權(quán)適用善意取得、股權(quán)適用善意取得，我們學(xué)界還是有這樣的聲音，質(zhì)疑它的適用是不是科學(xué)。

　　就具體的權(quán)利，或者微觀層面的權(quán)利，到底是動產(chǎn)適用還是不動產(chǎn)適用，還是股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、票據(jù)權(quán)利，是否都適用善意取得呢？我們學(xué)界探討非常充分了。我個人認(rèn)為在微觀層面適用的基礎(chǔ)上，確實應(yīng)該對這些權(quán)利進(jìn)行研究，善意取得制度究竟是適用于什么樣的權(quán)利，基于這樣的考慮，我們想在微觀層面上進(jìn)行總結(jié)，找出我們適用的權(quán)利的特點。

　　其實善意取得制度作為一項制度，應(yīng)該說它是受經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求所創(chuàng)設(shè)的制度。這個制度本質(zhì)上來說，就是維護(hù)交易安全、降低交易成本、確保實質(zhì)正義為價值目標(biāo)的，它是各國進(jìn)行經(jīng)濟(jì)貿(mào)易利益價值衡量的機(jī)制。從基本性質(zhì)上來說，它是受讓人因善意性建立在權(quán)利公示基礎(chǔ)上而取得的權(quán)利特別交易制度。實際上它就是表見權(quán)利與真實權(quán)利發(fā)生不一致情況之下創(chuàng)設(shè)的制度，創(chuàng)設(shè)這種制度的目的就是解決這種解紛?；诖?，善意取得制度的基本性質(zhì)決定了它的適用范圍，這樣的適用范圍應(yīng)該說有它的共通性，就是我本篇論文想做的努力，在微觀層面具體權(quán)利適用善意取得的基礎(chǔ)上，抽象出來一個中觀層面善意取得制度究竟適用于什么樣的權(quán)利。借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究思路，能否抽象出一個模型，不能說是固化，至少應(yīng)該說是抽象，或者總結(jié)出來中觀層面善意取得制度適用的范圍，我把它稱之為權(quán)利模型。

　　這樣的善意取得制度的決定因素，其實就取決于它權(quán)利的性質(zhì)。也就是說，所適用權(quán)利的性質(zhì)與善意取得制度本身的性質(zhì)是不是相匹配，如果出現(xiàn)不一致的情況，它肯定是不適用善意取得制度的。如果沒有這種真實權(quán)利和表見權(quán)利差距的話，它也不適用。具體研究，我大致分了幾方面，一是善意取得制度適用權(quán)利基本性質(zhì)的研究，善意取得制度，它這個權(quán)利現(xiàn)在微觀層面很多，大家可以找到一些共同點，這個共同點有幾個層次。第一個層次，從根本上它是民事財產(chǎn)權(quán)，從最根本的權(quán)利層次是財產(chǎn)權(quán)。第二個層次，我把它稱之為核心層次，就是可表見性的財產(chǎn)權(quán)，就是我們常說的表見權(quán)利，它和真實權(quán)利之間是有距離的，也就是說它的權(quán)利外觀能夠體現(xiàn)出來，可能讓第三人信任權(quán)利外觀，繼而從心底里接受它的真實權(quán)利。這種可表見性是我們善意取得制度適用的核心，也是主要的內(nèi)容。具體的，到底是什么樣的權(quán)利適用于善意取得制度，我總結(jié)它應(yīng)該在具體層次上，不僅包括物權(quán)，還包括類物性權(quán)利。物權(quán)，就是動產(chǎn)物權(quán)和不動產(chǎn)物權(quán)。類物性的權(quán)利，我把它們大致進(jìn)行歸類，主要是它能夠展現(xiàn)出來和物權(quán)相類似的表見權(quán)利和真實權(quán)利不一致的情況，就發(fā)生了善意取得的適用。大體上這種權(quán)利劃分為物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)，大部分財產(chǎn)權(quán)都概括到了。實際上并不是所有的財產(chǎn)權(quán)都適用，只有類物性的權(quán)利，比如說股權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)當(dāng)中的財產(chǎn)權(quán)，比如債權(quán)當(dāng)中的一些物權(quán)化的債權(quán)，比如說票據(jù)權(quán)利，具體的內(nèi)容不再贅述了。這些就是它的權(quán)利性質(zhì)，從權(quán)利性質(zhì)上可以適用善意取得制度，也是善意取得制度根本性決定的權(quán)利與之相匹配。第二個層面，適用權(quán)利的共性特征，這些權(quán)利從根本上來說，我在文章當(dāng)中有分析，就簡單的說。一是權(quán)利的物質(zhì)利益性，這是基礎(chǔ)；二是可讓渡性；三是可公示性；四是可信賴性；五是權(quán)利的可支配性；六是排他性。這種特點，兩兩為一組，共同構(gòu)建了權(quán)利的性質(zhì)，最終我把它創(chuàng)設(shè)為正方體的權(quán)利模型，在我的文章當(dāng)中有具體的內(nèi)容。

　　接下來一個問題，我把它總結(jié)為權(quán)利的要素特征，主要根據(jù)民事法律關(guān)系的三要素再具體的劃分。在分析這些權(quán)利當(dāng)中，我發(fā)現(xiàn)權(quán)利主體主要具有一般性和非統(tǒng)一性，詳細(xì)的不再說了。權(quán)利客體上具有多樣性和豐富性，主要體現(xiàn)有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)，其實都有適用善意制度的特點。第三個特點就是權(quán)利公示強(qiáng)度和使用概率的反比性，這是我研究發(fā)現(xiàn)，其實在占有公示和登記公示兩個差別當(dāng)中，登記公示劃定性更強(qiáng)一些，所以它在適用方面概率大。

　　最后，范圍特征。主要體現(xiàn)為權(quán)利范圍的廣泛性、內(nèi)外結(jié)合性和選擇性，這個不再說了。其實我想說的就是，有一些制度是它制度本身決定適用權(quán)利的特點，并非是我們學(xué)界跟著立法走，而應(yīng)該說我們在總結(jié)出來一些中觀理論層面之上，可以用中觀理論驗證權(quán)利是否適用。謝謝大家！

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　　主持人陶麗琴教授：非常感謝王老師，對善意取得制度的一些非常深入的研究。她的論文在第248頁。最后一位發(fā)言的是中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士后王道發(fā)，他發(fā)言的題目是《論中國式“好人法”面臨的困境及其解決路徑》。

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　　報告人：王道發(fā)（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院師資博士后）

　　論文題目：《論中國式“好人法”面臨的困境及其解決路徑》

　　今天我講的是“中國式‘好人法’面臨的困境及其解決路徑”。根據(jù)民法總則第184條規(guī)定，如果實施緊急救助行為的，對被救助人造成損害的可以不承擔(dān)責(zé)任。這條規(guī)定在文意上我們無法判斷他要不要承擔(dān)重大過失責(zé)任，但從整個立法過程來看，這與傳統(tǒng)理論中無因管理制度產(chǎn)生了規(guī)范體系沖突。無因管理過程中對本人利益造成損害的，管理人是要因重大過失承擔(dān)責(zé)任的。

　　在民法總則頒布之初，學(xué)界對這個條款也是有爭議的。楊立新教授曾經(jīng)說，如果按照民法總則第184條實施的話，可能對救助人能夠起到一定的保護(hù)作用，引領(lǐng)良好的社會風(fēng)氣，但是也造成了較大的社會風(fēng)險，他是從社會風(fēng)險的角度考量這個條款的。我覺得既然立法做出了明確的規(guī)定，我們?nèi)绾卧诮忉屵m用過程中平衡好立法者的期待和我們社會大眾能夠接受的利益平衡點。我這篇論文主要的目的就是從這里出發(fā)。

　　我認(rèn)為如果民法總則第184條免除了救助人的重大過失責(zé)任，從權(quán)利義務(wù)上來說，確實賦予了救助人較大的行為自由。對于受助人而言，他在受助過程中承擔(dān)不利的風(fēng)險，他可能要承受救助人采取不適當(dāng)?shù)木戎绞剑蛘呱鐣娝徽J(rèn)可的救助方式給自己帶來的風(fēng)險。雖然救助目的可能是為了保護(hù)受助人的利益，但是最后的救助結(jié)果不一定能達(dá)到目的，這就是手段與目的的悖離。因為立法者除了鼓勵大眾救助行為之外，最主要的目的使受助人利益得到良好保護(hù)，這也是一個重要的價值取向，不能忽略。

　　在實踐過程當(dāng)中，我覺得有必要對重大過失責(zé)任進(jìn)行限制，對救助人的主觀動機(jī)，法官要進(jìn)行重點審查。在我們傳統(tǒng)的民法理論中，民事主體對他人的利益是否構(gòu)成善意的動機(jī)，或者說結(jié)果，一般情況下，就是與行為人的主觀動機(jī)和過錯是聯(lián)系在一起的。比如說我們《物權(quán)法》里面對善意的判斷，就跟善意人是否是重大過失有關(guān)，他的行為，如果是重大過失，也不可能是善意。那么，可不可以在“好人法”的適用過程中，對善意做出解釋，不要與重大過失進(jìn)行掛鉤？在社會的角度上說，一個人對他人實施救助行為，即使有過失，或者重大過失，但也不能否認(rèn)他在行為動機(jī)上有民法所鼓勵的正當(dāng)價值取向的意義。

　　當(dāng)然，在這個過程中，重大過失行為是明顯違背了社會一般常理，違反了受助人可以推斷的或者一些明確表示意愿的，在這種情況下，他的行為肯定不能受法律的保護(hù)，在這種情況下還要承擔(dān)一定的責(zé)任。在第184條適用過程中有必要引入民法的比例原則，但是學(xué)界對于比例原則的適用意見不一，有些人認(rèn)為比例原則可以上升為民法的基本原則，但是我主張，比例原則可以作為具體的原則進(jìn)行適用。在民法總則第184條適用過程中，就是探求行為人的救助行為跟目的是否保持一致性，就是行為人的救助行為在客觀上一定要有助于救助行為的實現(xiàn)，這是第一點。第二點，救助行為的實施，對受助人造成損害一定是最輕的。這是從救助行為的手段和目的進(jìn)行考量。

　　在民法總則第184條的適用過程中，可能有與無因管理制度怎么協(xié)調(diào)的問題。我認(rèn)為，在這個過程中，一般情況下可以適用第184條，但是在特定的條件下，“好人法”如果造成當(dāng)事人利益失衡的情況下，不能完全悖離無因管理制度，也要有一些對救助行為的要求。我的發(fā)言就這些，謝謝！

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　　主持人陶麗琴教授：下面是與談時間。

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　　與談人：

　　李國強(qiáng)（吉林大學(xué)法學(xué)院教授）

　　首先是張素華老師關(guān)于意定監(jiān)護(hù)的內(nèi)容，我自己是剛剛在《現(xiàn)代法學(xué)》第五期發(fā)了相關(guān)文章，我基本上贊同張老師的觀點。除了贊同她的觀點以外，還涉及到這樣一些問題，意定監(jiān)護(hù)這個制度的出現(xiàn)，它絕不是簡單的補(bǔ)充傳統(tǒng)成年監(jiān)護(hù)，實際上它是有一個模式轉(zhuǎn)換的問題，傳統(tǒng)是替代決策模式的成年監(jiān)護(hù)，現(xiàn)代應(yīng)該是協(xié)助決策模式的成年人監(jiān)護(hù)。從第35條監(jiān)護(hù)職責(zé)履行原則就可以看出來，“最大限度地尊重成年人的真實意愿”，就此而論，實際上意定監(jiān)護(hù)這個制度跟傳統(tǒng)的監(jiān)護(hù)幾乎沒有太大的關(guān)系。在我看來，實際上就是委托合同條款的擴(kuò)張。說白了，在約定的時候很多內(nèi)容都是雙方合議來約定的。張老師可能沒有特別提到，但是在我的文章里有特別提到。很大程度上主要是指向財產(chǎn)管理的內(nèi)容，絕少有人身保護(hù)的內(nèi)容，甚至可以不約定人身保護(hù)的內(nèi)容。涉及到像《侵權(quán)責(zé)任法》第32條，監(jiān)護(hù)人替代責(zé)任，恐怕也不能有。像日本的判例，不是很長的時間，還不是指向意定監(jiān)護(hù)，就是普通法定成年監(jiān)護(hù)出現(xiàn)了監(jiān)護(hù)人不承擔(dān)替代責(zé)任的問題，這很大程度上就是因為監(jiān)護(hù)模式的轉(zhuǎn)換。在意定監(jiān)護(hù)協(xié)議成立問題上，在我們老年人權(quán)益保障法第26條中，其實就已經(jīng)討論了這個問題。像2016年上海市老年人權(quán)益保障條例第18條明確提到，說監(jiān)護(hù)應(yīng)該以公證等形式來成立，這個我跟張老師的觀點是一致的，如果你不通過公證的形式，你無法查明他在表意時是否有能力，很難確定是否是他的真實意愿。第33條作為立法提供的資源是嚴(yán)重不足的，它在適用的過程中，其實是需要很多內(nèi)容的補(bǔ)充。這是對于張老師文章學(xué)習(xí)的心得。

　　另外，焦老師說的集體經(jīng)濟(jì)組織，這個我雖然研究也有所涉及，確實學(xué)有不足，但是我能想到的是，這種集體經(jīng)濟(jì)組織的問題確實存在。我在家鄉(xiāng)遼寧一個縣城調(diào)研的時候就發(fā)現(xiàn)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體所有的土地，不知道這個集體經(jīng)濟(jì)組織在哪兒，實際上就是鄉(xiāng)政府用行政管理手段在管。我認(rèn)為由集體所有，但沒有集體，是這樣的現(xiàn)實。這樣的現(xiàn)實跟我們制度的簡單規(guī)范差距是非常遠(yuǎn)的。

　　涉及到張保紅發(fā)言的內(nèi)容，他比較贊成營利法人和非營利法人的區(qū)分，他的觀點我也比較贊同。但涉及到一個問題，我們是否真的在實質(zhì)上貫徹了這種分類，恐怕是一個問題。我們看法條的表述，其實它沒有改變以行政管理的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分法人的問題，像營利法人，可能在行政管理的語境下，很大程度上又變成了像企業(yè)法人這樣的表達(dá)。非營利法人中又分成事業(yè)單位法人、社會團(tuán)體法人，它們都是有相應(yīng)的制度來區(qū)分的。

　　就西北政法大學(xué)王麗美教授的文章，內(nèi)容讀起來也非常得好。我也有這樣一個思考，像德國法上有動產(chǎn)和不動產(chǎn)的相關(guān)制度，它們都是在外觀理論的基礎(chǔ)上的一種具體的制度表現(xiàn)，并不是動產(chǎn)善意取得制度的一個擴(kuò)張，很大程度上是我們把它限制成就用一條表述不動產(chǎn)善意取得和動產(chǎn)善意取得。司法解釋明確表明它們不能放在一起，解釋的時候，或者適用的時候必須區(qū)分來用，它們的標(biāo)準(zhǔn)是不同的。如此來解釋，我們可以考慮另一個途徑，就是說我們應(yīng)該去思考外觀理論到底是怎么構(gòu)成的，而不是說善意取得是一個筐，把這些東西都往這個里面去裝。

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　　姜戰(zhàn)軍（華中科技大學(xué)法學(xué)院教授）

　　我接著李國強(qiáng)教授的點評，談?wù)剬@幾篇文章聽完發(fā)言以后的想法和體會。其實焦老師這個，我不太懂這塊，沒有怎么研究這塊，但總體來講，焦老師的文章給我印象非常深刻，非常精細(xì)得去梳理。這6篇文章都是這樣的，我們這一組都有非常扎實、非常深入的梳理。尤其是焦老師后面提的，對于最終解決的方案，我是完全贊同的，以自然人為核心。我覺得在大家爭論的過程中還是反映出來一個經(jīng)常涉及到的問題，就是所有制和所有權(quán)是不是一定等同的問題?？赡芎芏鄷r候還是反映這樣的問題，集體所有制是不是一定等同于集體所有權(quán)這樣一個基本的問題，我們經(jīng)常會覺得這是不可逾越的東西，包括現(xiàn)在還不能夠明確承認(rèn)國有資產(chǎn)投入到企業(yè)以后法人享有所有權(quán)，好像到了法人所有權(quán)就變壞了，在學(xué)術(shù)上沒有問題，但是觀念上大家無法接受，無法轉(zhuǎn)變。這個問題，我覺得從理論上沒有很多的障礙。剛才國強(qiáng)也提到實踐中缺位的問題，找不到誰是真正的主體。但是另外一方面，還有一個特點，我在農(nóng)村生活二十多年，好像運轉(zhuǎn)沒有多大問題，土地按照傳統(tǒng)和習(xí)慣一直在合理的得到一個利用，為什么現(xiàn)在問題突出了？因為它要超越，要更好的流轉(zhuǎn)，要更好的確權(quán)。我的想法是，我們現(xiàn)在能改的，如果是習(xí)俗的運轉(zhuǎn)不會有太大問題的，我們理論上希望它規(guī)范的更好更清晰，更加有可靠性。但如果效果不是太差的，也許改變不了，暫時也是可以接受的，這個高飛會有很深入的評價，因為他這方面研究很多。

　　對于素華教授的論文，剛才國強(qiáng)說到好多，他還專門寫了文章，其實成年意定監(jiān)護(hù)真的是非常重要的問題，就是我們到底怎么理解監(jiān)護(hù)，到底是什么東西，為什么大家都爭監(jiān)護(hù)權(quán)？有時候為了錢，但有時候并不是為了錢，監(jiān)護(hù)里面可能就有經(jīng)濟(jì)利益，比如老爺子老了，雖然癡呆了，但是他陪著他心里覺得很好，類似有這樣的一種考量進(jìn)去。過去如果沒有意定監(jiān)護(hù)的話，就是由法律按照監(jiān)護(hù)關(guān)系去定。如果老爺子覺得另外的人好，親屬就不能實行監(jiān)護(hù)了。這是一個很大的問題，我懷疑立法有沒有把基礎(chǔ)的問題真的想清楚了。剛才素華教授提到未成年人意定監(jiān)護(hù)，父母能不能給未成年設(shè)定意定監(jiān)護(hù)，我有一個初步想法，可能這個不在這個范圍內(nèi)。我一直有個看法，如果原來調(diào)整的模式相對比較完善，新的東西主要解決新的問題，意定監(jiān)護(hù)是不是主要解決成年人的問題，未成年人原來有一整套制度，也許比較好。

　　我不一個一個說，針對有想法的說一下。就潘法官的論題，我在寫一個論文，涉及到與行政法關(guān)系的問題，可能實踐中有地盤之爭的問題。因為地盤的問題產(chǎn)生了觀念的問題，而不是因為科學(xué)爭論產(chǎn)生了觀念的問題。比如行政法，我特別喜歡說有很寬泛的行政合同的概念。其實應(yīng)該問的問題是，你行政合同有哪些實質(zhì)的特殊性？有時候是形式的，那是形式主體，當(dāng)然是這樣的。如果按照這樣形式特殊性的話，所有合同都是有特殊性的，問題是真正有實質(zhì)意義的特殊性，到底有沒有特殊，如果沒有實質(zhì)性的特殊性，那些特殊性主要都是形式意義的，那么就不應(yīng)該強(qiáng)調(diào)什么變成了新的類別這樣的一種看法。行政上很多特殊性，實際上很多特殊性都是無意義，很多都不是真正的實質(zhì)性的特殊性。這是我對潘法官報告的看法。

　　王麗美老師的這個，我和國強(qiáng)老師的看法差不多。我們講善意取得情況是什么，交易的第三人，你自己因為錯誤或者因為受騙自己出了問題了，原則上應(yīng)該你自己負(fù)責(zé)。但是在特殊的情況之下，比如說基于對信賴的保護(hù)，在特殊情況下，我給你一個例外的特殊保護(hù)，所以善意取得當(dāng)然要進(jìn)行很充分的利益衡量。我聽到王麗美老師特別講到物權(quán)和類物權(quán)，基本意思限定了這樣的范圍內(nèi)。要想構(gòu)建一個統(tǒng)一的善意取得制度，就一定要真正想明白是不是所有各個類型的權(quán)利真的在構(gòu)成要件上有一致性。否則的話，就像動產(chǎn)、不動產(chǎn)，你名義上一樣，使用上又不一樣，那就沒有意義了，這樣混在一起就沒有意義了。所以，這個到底能不能完全用善意取得大的范圍構(gòu)建一個統(tǒng)一的制度，這個恐怕是要認(rèn)真考慮的。

　　緊急救助的這個話題，我稍微說一點，就緊急救助，發(fā)言人講了很多觀點，我覺得都有道理，但是有一點，它和無因管理比較的時候要小心。因為無因管理的緊急程度是不一樣的，往往是需要別人幫忙就會產(chǎn)生無因管理，而緊急救助，我們講生命健康發(fā)生嚴(yán)重問題的時候，它是不一樣的。無因管理應(yīng)該是義務(wù)的，緊急救助的時候應(yīng)該是大幅度要放松的，我們現(xiàn)在立法有點夸張了，把重大過失也去掉了，也不符合學(xué)者一般的觀點，按照一般的理論，重大過失是要負(fù)責(zé)的，現(xiàn)在這個太夸張了。因為他說自愿，還沒有要求善意，并沒有特別強(qiáng)調(diào)善意，如果是惡意的，我也是自愿的，我重大過失，那你哪知道我是故意的還是怎么樣的。所以這個重大過失將來應(yīng)該加進(jìn)來。如果拒絕的話，就不能再緊急救助了。但這個和無因管理又不太一樣，無因管理拒絕了，原則上你不能再做了。但是緊急救助又不一樣，他已經(jīng)處于昏迷狀態(tài)，為了他的利益，還可以繼續(xù)管理，還是有它的特殊性。

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　　高飛（廣東外語外貿(mào)大學(xué)教授）

　　我最感興趣的還是焦老師的文章，我是與談人，不是評議人，可以談一下自己的看法。當(dāng)然也針對焦老師提出來的一些問題。

　　第一點，農(nóng)民集體和農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織到底是什么關(guān)系？我認(rèn)為在物權(quán)法中，民法總則出來之后，農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織就是農(nóng)民集體的法律主體表現(xiàn)形式，這個不是我說的，是李適時同志在民法總則的釋義里面談的。在民法總則起草的有一次小組討論會專門談到民事主體里面的特別法人，談到了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，他談到的就是從人民公社以來的三種形式，這就是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，是享有所有權(quán)的主體。所以，現(xiàn)在是不是說要用農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織來作為所有權(quán)人，那還要代行農(nóng)民集體的所有權(quán)，搞這么一個復(fù)雜的結(jié)構(gòu)，我覺得在制度設(shè)計上首先就很復(fù)雜了。第二個，他說如果我們代行的話，確實以前也聽人說過，是不是這個時候可以防止土地公有制的土地流失，我覺得這個擔(dān)憂完全是不必要的，因為我們在主體限定、流轉(zhuǎn)禁止這兩個方面一做，你就把土地私有，它也不會流失，都不能賣出去。現(xiàn)在是集體和國家所有，我已經(jīng)禁止買賣了，像有些文物都是不允許買賣的，它還是私有的，它流失到哪兒？你要賣就賣給國家，在這種情況下，這個擔(dān)憂倒確實是不必要的，這是第一點。

　　第二點，在我們這里，談到農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織特別之處在哪里？談到它的農(nóng)民專業(yè)合作社和我們說的村民委員會之間的區(qū)別，現(xiàn)在我覺得民法總則做的很好的，把它區(qū)別得非常清楚。因為以前大家談到農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的時候，大家很寬泛的理解，大概意思就是說只要在農(nóng)村產(chǎn)生的集體經(jīng)濟(jì)，都叫農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，包括農(nóng)民專業(yè)合作社都算到里面去了。但是我覺得這個理解，至少從民法總則出來之后就不能成立了?，F(xiàn)在我們的重點在哪里？重點就在于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織作為特別法人特別之處在哪里，特別之處相比較說營利法人、非營利法人，本來是兩分法，嚴(yán)格來說它分了，別人就沒辦法分的。我記得以前開會也有學(xué)者談到說，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織不能是營利法人，我對這個說法不贊成，為什么？因為在這里可能有營利法人的成分，也有非營利法人的成分，因為他是特別法人。我們要在特別法人的“特別”上做文章，也就是說你不能完全把它套到營利法人當(dāng)中，也不能完全把它放在非營利法人當(dāng)中。像現(xiàn)在很多地方搞法人股份改革，這不就是有營利嗎？但問題是它還有其他很多非營利法人的特性，或者還有一些公共職能的特性，你現(xiàn)在不能夠拿我們的營利法人和非營利法人來套。還有的說我們是界定為公司的，這個至少在目前來說，就民法總則來看，這都是不合適的。這是第二點要談到的。

　　第三點，剛才焦老師也談到了，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和村委會在功能上交叉重疊，事實上，農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織屬于缺位狀態(tài)。他對這種事實的判斷我是非常贊同支持的，包括剛才有一位老師也談到這一點。但是為什么產(chǎn)生這樣一個情況？按照個人理解，剛才也談到了，公有制和所有權(quán)關(guān)系，我覺得還不在于這兒，我認(rèn)為有一個很重要的問題，公有制一定和公權(quán)掛鉤，它是在這方面出了問題。公有制為什么不能夠以私權(quán)方式來進(jìn)行表達(dá)，我一直認(rèn)為它可以是私權(quán)，國家掙了錢，都把錢拿來從事國家公共事務(wù)建設(shè)，那個時候是要公法來規(guī)范的。但是國家把錢拿來賺錢，以國有獨資公司形式來賺錢，它就是民事主體，就是民法中的一個主體，為什么不可以是一種所謂的私主體？所以我覺得它都叫國家，可能都叫法人，都叫機(jī)關(guān)法人，它可能在什么情況下，如果僅是一種平等主體之間成份的話，就是民事主體，行使公權(quán)力的就是行政主體，就不能是民事主體。所以，我覺得對第一點公有制和公權(quán)的關(guān)系，在這里面還是有區(qū)別的。第二個是所有權(quán)，在整個土地制度發(fā)展過程當(dāng)中表現(xiàn)得最明顯，在1991年就有一篇文章橫空出世，強(qiáng)調(diào)了歸屬到利用的轉(zhuǎn)變，當(dāng)時我們連所有權(quán)都沒有搞清楚是一個什么關(guān)系，我相信在西方國家一定也是現(xiàn)在從所有權(quán)當(dāng)中轉(zhuǎn)變的，前提是它把所有權(quán)的所有人已經(jīng)發(fā)揮到極致，現(xiàn)在要以非所有人利用，所以才從所有當(dāng)中轉(zhuǎn)變。我們現(xiàn)在所有人還沒有開始，就把它扼殺在搖籃當(dāng)中，甚至連搖籃都不在，扼殺在懷抱之中，還在懷孕階段都沒有了，現(xiàn)在全部都是非所有人在用。我覺得這是一個很重要的原因，這是不容忽視的。我們在整個農(nóng)村制度改革當(dāng)中，一旦強(qiáng)調(diào)分散經(jīng)營，特別是農(nóng)地，農(nóng)地就是分散經(jīng)營，我們統(tǒng)一經(jīng)營在哪里都找不到。陳小君老師帶領(lǐng)我們在全國12個省、72個村做了調(diào)研，其中有34個是名村，還有38個是普通村，我們在調(diào)研過程當(dāng)中做得好的村都有統(tǒng)一經(jīng)營，但是統(tǒng)一經(jīng)營都是偷偷摸摸，宣傳的是說我們企業(yè)做得好，鄉(xiāng)鎮(zhèn)村開得很好，從來沒有人敢說我們把農(nóng)民的地都給統(tǒng)一起來了，從來沒有這么宣傳。但是統(tǒng)一經(jīng)營現(xiàn)在是非常普遍的，為什么不重視這個東西。我就覺得很奇怪，所有權(quán)人難道自己不能用嗎？只要有占有、收益、處分權(quán)人，它也應(yīng)該是使用權(quán)人。這是我們在這里沒有做到。我想主要是這三個方面的原因，導(dǎo)致了我們在目前情況下，可能農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織反而是不發(fā)達(dá)的，村民委員會取代了這樣的功能。村民委員會為什么發(fā)達(dá)，村民委員會號稱是村民自治組織，但在實踐中是和基層政府關(guān)系是極其密切的，在很多情況下，基層政府的行政權(quán)利是通過村民委員會干涉到農(nóng)村土地的運行，包括很多政策，只要通過村民委員會就能夠運行起來。并且特別是現(xiàn)在還有一點，集體已經(jīng)沒有收益權(quán)，在這種情況下，全部通過轉(zhuǎn)移支付給村民委員會來運作，換句話來說，拿別人手短，吃別人也是這樣的。第三個方面為什么缺位？它是有我們現(xiàn)實原因的。

　　第四點，剛才談的村民委員會，包括農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民專業(yè)合作社和家庭，這些是不是同一層次的主體？我的理解不是同一層次的主體，我認(rèn)為在整個土地所有權(quán)中，在整個農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織中，和家庭是沒有關(guān)系的。當(dāng)然我們現(xiàn)在是不是作為承包權(quán)經(jīng)營權(quán)的主體和宅基地主體，這確實是一個值得研究的問題，但是在農(nóng)村土地承包法之中是有矛盾的，關(guān)于福利的規(guī)定是強(qiáng)調(diào)個人的，除了福利之外其他強(qiáng)調(diào)農(nóng)戶。所以法律自己都在打架，這并不是完全相吻合的。從另外一個意義上來講，如果轉(zhuǎn)變成個人，在制度設(shè)計過程當(dāng)中可能會更加優(yōu)越一點。

　　第五點，我們在這里就意識到一個問題，民法總則已經(jīng)出臺了，我們現(xiàn)在再來談農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，我們是以民法總則為準(zhǔn)，還是以物權(quán)法為準(zhǔn)，還是以農(nóng)村土地承包法為準(zhǔn)，我覺得要有一個始終如一的標(biāo)準(zhǔn)，所有與民法總則不相一致的全部應(yīng)該砍掉。在這種情況下，物權(quán)法中現(xiàn)在憑什么農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織還在代行集體所有權(quán)？大家想一想，自己代表自己來行使所有權(quán)，這是一個多么奇特的現(xiàn)象。很明確，民法總則第101條規(guī)定得很好，沒有設(shè)立集體經(jīng)濟(jì)組織的村民委員會來代行，我覺得已經(jīng)解決這個問題了。

　　第六點，和這個是相關(guān)的，不是所有的農(nóng)村集體現(xiàn)在都要設(shè)立農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，它要有條件的，而且它的模式不一定都是一樣的。就像剛才談到的，特別法人要定幾個底線，這幾個底線具備了，其他的組織形式、表決方式甚至在有些方面我覺得可以多元化。同時在一些條件不具備的地方可以不設(shè)農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織，現(xiàn)在在這里連村委會都沒有，現(xiàn)在村委會的牌子都掛在村主任家里，你說這個村集體經(jīng)濟(jì)組織有什么意義？我覺得沒有意義。從某種意義上來說，我還是覺得目前不能遷就現(xiàn)實，至少在很多地方，我保守的說，至少30%以上的村是有農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，現(xiàn)在確實是兩塊牌子一套人馬，但是在我們調(diào)研的過程中，包括基層政府也有人談到這一點，他們說即使有村民委員會來代行，還是希望有人專門管經(jīng)濟(jì)，有人專門管行政，不要混在一起。從這個角度來說，我們現(xiàn)在已經(jīng)有這樣一個情況，我們應(yīng)該把它做實做強(qiáng)，這是我對這篇文章的看法。

　　我想對潘軍鋒老師的觀點也談一點看法。我有一次到南京去開會，是國土資源部組織的一個會，他們就談到一點，說很奇怪的一個現(xiàn)象就在于，包括國土資源部也認(rèn)為，國有土地使用權(quán)出讓合同是民事合同，但是最高人民法院說它是行政合同。我在這里是這樣理解的，這里可能涉及到公法和私法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的問題。如果認(rèn)為有國家，那這個就應(yīng)該是行政合同。我想在這里說到一點，可能我們還是要考慮實質(zhì)，就是國有土地使用權(quán)合同使用的是招拍掛的形式，這個時候是不是強(qiáng)調(diào)主體與主體之間關(guān)系，其實是強(qiáng)調(diào)平等主體的。既然是平等主體，我們民法規(guī)定那么清楚，平等主體之間的人身關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系由民法調(diào)整，為什么還要在這里故意做出一點？有人揣測說是行政庭要多找點事干。那是另外一個問題。但是第二個我想談到的是把它認(rèn)定為行政合同和民事合同都有道理，這是價值取向問題，我們就要考慮，把這種所謂的，就像剛才談到國有土地使用權(quán)出讓合同，認(rèn)為為行政合同和民事合同，到底想干什么，行政合同到底是強(qiáng)調(diào)對行政權(quán)的控制，是行政控制權(quán)的問題，民事合同是對當(dāng)事人的保護(hù)，到底想干什么？如果你認(rèn)為行政合同的話，難道僅僅是為了控制嗎？這里我們可能有一個價值取向也是需要弄清楚，但是從來沒有人在這個方面說這個問題。這是我談第二個問題。

　　對王麗美老師的文章，我只想提供一點資料，剛才談到說只有動產(chǎn)的善意取得，這個問題我確實曾經(jīng)研究過一段時間，我覺得這個結(jié)論是錯誤的，因為動產(chǎn)和不動產(chǎn)的劃分曾有兩條標(biāo)準(zhǔn)，一是能否移動，二是能否被火燒掉，因為房子是樹木建的，所以能夠被火燒成灰燼的都是動產(chǎn)。從這個意義上來講，房屋是動產(chǎn)。同時我們還看到社會進(jìn)化史方面，在古代有很多民族中房屋是作為動產(chǎn)來對待的，所以房屋是可以善意取得的。第二個方面，它的土地采用總有制，相當(dāng)于國有制，只有一個主體，你賣給誰了？賣不出去，所以土地不能善意取得，是因為主體屬性，我覺得把這個問題給梳理清楚之后，現(xiàn)在再來看，過去只有動產(chǎn)是有善意取得，這是很難成立的，只不過我們到近現(xiàn)代以來，在公示方面，對于所謂動產(chǎn)、不動產(chǎn)公示方面采用不同公示方式，對于現(xiàn)代所謂善意取得可能會構(gòu)成一定影響，這個公信力理論的出現(xiàn)對這個方面也產(chǎn)生一定的影響，所以我覺得你這個大的方向還是很有意義的，但是我覺得這里可能有一點異議，我提供一點資料。我就說這么多。

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　　自由討論環(huán)節(jié)

　　主持人陶麗琴教授：三位與談人的表達(dá)很振奮人心，說得我們都熱血沸騰，感謝三位與談人的精彩表達(dá)，還有自由討論的時間。先交給其他沒有發(fā)言過的人。

　　王麗美：我回應(yīng)一句話，剛位與談人都談到我文章的這個問題，說到論文合理性問題，這個問題還是要回應(yīng)一下。第一，我這個論文是探討權(quán)利模型，這個模型是在應(yīng)然狀態(tài)之下的，各國立法選擇是不一樣的，這是第一個，一定是應(yīng)然層面上談?wù)摍?quán)利模型，否則沒有建構(gòu)基礎(chǔ)。第二，對于物權(quán)法司法解釋和我們現(xiàn)在所探討的問題是兩回事。我探討的是這個權(quán)利從應(yīng)然層面可否適用，對于物權(quán)法司法解釋是界定了不動產(chǎn)應(yīng)該